BGH Beschluss vom 09.10.2003 - IX ZB 34/03

Entscheidung unter anderem enthalten im Steuer Office Gold

Leitsatz (amtlich)

Zur Insolvenzfähigkeit der Vor-GmbH.

Normenkette

InsO § 11; GmbHG § 11 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Bochum (Beschluss vom 23.01.2003)

AG Bochum

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des LG Bochum v. 23.1.2003 wird auf Kosten der Schuldnerin als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 300 Euro festgesetzt.

Gründe

Die gem. § 7 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert (§ 4 InsO i. V. m. § 574 Abs. 2 ZPO).

Bei der Schuldnerin handelt es sich um die Vorgesellschaft zu einer GmbH, weil zwar der Gesellschaftsvertrag geschlossen ist, die Eintragung im Handelsregister aber noch aussteht. Die Rechtsbeschwerdeführerin hält die Rechtsbeschwerde für zulässig, weil zur Insolvenzfähigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Gründung höchstrichterliche Rechtsprechung fehle und die Frage in Rechtsprechung und Literatur umstritten sei.

Grundsätzliche Bedeutung kann einer Rechtssache zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 8.4.2003 - XI ZR 193/02, MDR 2003, 1009 = BGHReport 2003, 902 = ZIP 2003, 1082). Das ist hier nicht der Fall. Der Rechtsstandpunkt des Beschwerdegerichts, dass die Vorgesellschaft insolvenzrechtsfähig sei, wird - soweit ersichtlich - weder von der Rechtsprechung noch im Schrifttum infrage gestellt (vgl. Ott in MünchKomm/InsO, § 11 Rz. 23 f.; Kirchhof in HK-InsO, 2. Aufl., § 11 Rz. 10; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl., § 11 Rz. 37 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 11 Rz. 44; Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 15. Aufl., § 11 Rz. 4; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 11 Rz. 66, 81; Scholz/K. Schmidt, GmbH-Gesetz, 9. Aufl., § 11 Rz. 35; vgl. BayOblG NJW 1965, 2254 [2257] zur Vor-AG). Diese, vielfach als "allgemeine Meinung" bezeichnete Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zur Parteifähigkeit der Vor-GmbH im Zivilprozess (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1997 - V ZR 178/96, AG 1998, 138 = GmbHR 1998, 185 = MDR 1998, 338 = NJW 1998, 1079 [1080]), die wiederum darauf aufbaut, dass die Vorgesellschaft als notwendige Vorstufe zu der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person eigene Rechte und Verbindlichkeiten begründen kann (vgl. z. B. BGH v. 16.3.1992 - II ZB 17/91, BGHZ 117, 323 [326 f.] = AG 1992, 227 = GmbHR 1992, 451 = MDR 1992, 654).

Die von der Rechtsbeschwerde zitierten Literaturstimmen (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rz. 2; Altmeppen, ZIP 1997, 273 [274 f.]) betreffen allein die Insolvenzantragspflicht nach § 64 GmbHG sowie die Frage, ob bei Gesellschaften mit persönlich haftendem Gesellschafter als Eröffnungsgrund auch die Überschuldung in Betracht kommen kann (vgl. Ott in MünchKomm/InsO, § 11 Rz. 43). Um diese Frage geht es im Streitfall nicht, weil das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet worden ist. Die Entscheidung des AG Potsdam (AG Potsdam NZI 2001, 606 f.) stellt die Insolvenzfähigkeit der Vorgesellschaft ebenfalls nicht infrage, sondern befasst sich mit dem Nachweis der Existenz einer im Zuständigkeitsbereich des Insolvenzgerichts nicht eingetragenen GmbH.