Leitsatz (amtlich)
1. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, ein Richter hätte im Berufungsrechtszug wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden können, wenn der erst aus dem Berufungsurteil ersichtliche Befangenheitsgrund bereits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bekannt gewesen wäre.
2. Der Ausschluß des Rechtes der Aktionäre auf den Bezug von Genußrechten (AktG § 221 Abs 4), die nach ihrer vertraglichen Ausgestaltung die vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre nicht beeinträchtigen, bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung nach den Grundsätzen, die der Senat für den Ausschluß des Rechtes auf den Bezug von Aktien aufgestellt hat (BGH, 1978-03-13, II ZR 142/76, BGHZ 71, 40; BGH, 1982-04-19, II ZR 55/81, BGHZ 83, 319).
3. Das Gebot der Gleichbehandlung im Aktienrecht (AktG § 53a) läßt eine Ungleichbehandlung der Aktionäre dann zu, wenn sie sachlich berechtigt ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt.
4. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist nicht verpflichtet, den von ihm zum Ausschluß des Bezugsrechts erstatteten Bericht (AktG § 186 Abs 4 S 2) in seinem vollen Wortlaut bei der Einberufung der Hauptversammlung in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Dem Informationsbedürfnis der Aktionäre wird durch die Bekanntgabe seines wesentlichen Inhaltes genügt.
5. Die Gründe, auf welche die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses gestützt wird, müssen in ihrem wesentlichen Kern innerhalb der Ausschlußfrist des AktG § 246 Abs 1 in den Rechtsstreit eingeführt werden.
Tatbestand
Der Kläger zu 1 ist Minderheitsaktionär der beklagten Bank. Mit seiner Anfechtungsklage wendet er sich gegen einen Beschluß der Hauptversammlung der Beklagten, durch den diese dem Abschluß von zwei Genußrechtsverträgen über je 15 Mio. DM zwischen der Beklagten und ihrer Mehrheitsaktionärin, der K. N.V. B., unter Ausschluß des Bezugsrechts der außenstehenden Aktionäre mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt hat.
Die Genußrechte sind vorbehaltlich der in §§ 6 und 7 getroffenen Regelung zum Nennbetrag zurückzuzahlen. Sie nehmen am Verlust der Gesellschaft teil, sind jedoch aus Jahresüberschüssen der Folgejahre wieder auf den Nennbetrag aufzufüllen (§ 6). Gegenüber anderen Gläubigerrechten treten sie zurück. Im Falle der Liquidation sind sie nach den Rechten der Gläubiger und vor denen der Aktionäre zu bedienen; eine Beteiligung am Liquidationserlös erfolgt nicht (§ 7). Sie gewähren einen jährlichen Ausschüttungsanspruch von 7,5 %, der dem Gewinnanteil, den die K. N.V. den außenstehenden Aktionären der Beklagten nach dem Beherrschungsvertrag vom 27. April 1989 garantiert, nachrangig ist und der entfällt, sofern und soweit durch seine Erfüllung ein Bilanzverlust entstünde. Ein Nachzahlungsanspruch für die Folgejahre besteht nicht (§ 2).
Die in den Verträgen vereinbarte Laufzeit der Genußrechte endet mit Ablauf des Geschäftsjahres 1999. Beide Parteien können die Verträge jedoch vorher kündigen. Nach einem der beiden Verträge ist das für beide Vertragsparteien frühestens zum 31. Dezember 1995 möglich. Für die Beklagte ist auch nach dem zweiten Vertrag dieser Zeitpunkt der frühest mögliche Kündigungstermin, während die K. N.V. eine Kündigung bereits zum 31. Dezember 1991 aussprechen konnte (§ 5).
Der Kläger zu 1 hält den Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten für rechtswidrig. Er ist insbesondere der Ansicht, die Aktionäre seien nur unvollständig über den Inhalt der Genußrechtsverträge unterrichtet worden. Der Beschluß der Hauptversammlung habe zudem nur die Zustimmung zum Abschluß dieser Verträge, nicht aber die Gewährung von Genußrechten zum Inhalt. Der Ausschluß des Bezugsrechts der außenstehenden Aktionäre stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Außerdem sei er nicht durch sachliche, im Interesse der Gesellschaft liegende Gründe gerechtfertigt. Der Vertrag, der von der Mehrheitsaktionärin der Beklagten zum 31. Dezember 1991 gekündigt werden könne, verschaffe dieser darüber hinaus einen Sondervorteil. Denn sie wolle durch gleichzeitige Kündigung des Genußrechtsvertrages und des Beherrschungsvertrages die außenstehenden Aktionäre zur Veräußerung ihrer Aktien zu einem niedrigen Kurswert veranlassen und so mit geringem Aufwand ihre Mehrheit ausbauen.
Das Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger war erfolglos. Mit der Revision haben sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt. Die Revision des Klägers zu 2 ist durch Beschluß des Senats vom 26. Oktober 1992 als unzulässig verworfen worden.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers zu 1 ist nicht begründet.
1. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an bestimmte rechtliche Erwägungen ausgeführt, unter den Kleinaktionären der Beklagten befänden sich Personen wie der Kläger zu 1, die Entscheidungen von Aktionärshauptversammlungen geradezu gewohnheitsmäßig richterlich überprüfen ließen und dadurch nicht nur rechtswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse der angebrachten Kontrolle zuführten, sondern vielfach auch unberechtigte, den Verwaltungsaufwand der Gesellschaft erheblich belastende Unruhe stifteten, wie gerade auch das vorliegende Verfahren zeige.
Die Revision meint, mit Rücksicht auf diese Ausführungen müsse das Berufungsurteil gemäß § 551 Nr. 3 ZPO aufgehoben werden. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Berufungsurteils nach § 551 Nr. 3 ZPO sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist eine Entscheidung dann als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn an ihr ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war. Beides ist nicht der Fall. Soweit die Revision ausführt, die Vorschrift müsse auch dann gelten, wenn der Grund für die Besorgnis der Befangenheit erst den Urteilsgründen entnommen werden könne und so schwerwiegend sei, daß an der Begründetheit eines darauf gestützten Ablehnungsgesuchs kein Zweifel bestehen könne, widerspricht diese Ansicht einmal dem eindeutigen Wortlaut des § 551 Nr. 3 ZPO, zum anderen berücksichtigt sie nicht, daß eine der Revision unterliegende Rechtsverletzung nicht schon dann gegeben ist, wenn an einer Entscheidung ein Richter mitwirkt, in dessen Person ein seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigender Grund besteht. Ob eine solche Rechtsverletzung nach § 549 Abs. 1 ZPO wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts dann angenommen werden kann, wenn an einer Entscheidung ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter mitgewirkt hat, bevor über das Ablehnungsgesuch rechtskräftig entschieden war (arg. § 47 ZPO, vgl. BFH, Urt. v. 5. November 1974 – VII R 69/72, BStBl. 1975 II, 153 = AnwBl. 1975, 202 Nr. 5) oder erst dann, wenn das Gesuch für begründet erklärt worden ist, weil erst mit dieser Entscheidung feststeht, daß der abgelehnte Richter nicht der gesetzliche im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 2 GVG (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist (so BGHSt. 25, 122, 125; im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 551 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 551 Anm. 2 zu Nr. 3; nicht eindeutig MüKo/Walchshöfer, ZPO, 1992, § 551 Rdn. 12; Zöller/Schneider, ZPO, 17. Aufl., § 551 Rdn. 4), bedarf hier nach der gegebenen Sachlage keiner Entscheidung. Ein Urteil kann auch nicht mit der Begründung angefochten werden, ein Richter hätte wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden können bzw. er habe seine Selbstablehnung erklären müssen (BGH, Urt. v. 22. Januar 1954 – I ZR 251/52, ZZP 67 (1954), 302).
2. Die Revision rügt weiter, die Hauptversammlung der Beklagten habe keinen Beschluß über die Ausgabe von Genußrechten gefaßt. Nach der Tagesordnung sei nur die Zustimmung zu den beiden Genußrechtsverträgen vorgesehen gewesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Revision mit dieser Rüge in unzulässiger Weise neuen Tatsachenvortrag in das Verfahren einführt. Die Rüge ist auf jeden Fall unbegründet.
Es ist allerdings richtig, daß in der Tagesordnung der Beschlußgegenstand der Hauptversammlung wie folgt umschrieben wird:
„Beschlußfassung über die Zustimmung zum Abschluß von zwei Verträgen über die Gewährung von Genußrechten der K. N.V. B. und der B. Br. AG, Br.”.
Bereits daraus ergibt sich aber, daß die Genußrechte der Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten, der K. N.V. B., eingeräumt werden sollten. Das wird in dem weiteren Text der Tagesordnung mehrfach hervorgehoben. In der Tagesordnung heißt es zudem:
„Das gesetzliche Bezugsrecht der außenstehenden Aktionäre bezüglich der Genußrechte wird ausgeschlossen”.
Im notariellen Protokoll über die Hauptversammlung ist ferner folgendes niedergelegt:
„Nach Schluß der Diskussion, in der alle Wortmeldungen berücksichtigt wurden, erklärte der Vorsitzende, daß Vorstand und Aufsichtsrat den Vorschlag machten, dem Abschluß der Genußrechtsverträge mit der K. N.V. und der darauf beruhenden Gewährung von Genußrechten unter Ausschluß des Bezugsrechts der außenstehenden Aktionäre zuzustimmen. … Dieser Vorschlag wurde bei 14.718 Gegenstimmen und 92 Stimmenthaltungen angenommen. … Der Vorsitzende stellte fest, daß die Hauptversammlung mit der erforderlichen Mehrheit die Zustimmung zu dem Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat zur Ausgabe der Genußrechte nach Maßgabe der vorgelegten Verträge und unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der außenstehenden Aktionäre erteilt habe”.
Diese Einzelheiten zeigen, daß die Hauptversammlung nicht nur den Genußrechtsverträgen zugestimmt, sondern auch über die Gewährung der Genußrechte unter Ausschluß des Bezugsrechts der außenstehenden Aktionäre Beschluß gefaßt hat.
3. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, der Ausschluß der außenstehenden Aktionäre vom Bezugsrecht auf die ausgegebenen Genußrechte (§ 221 Abs. 4 i.V.m. § 186 Abs. 3 AktG) sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die materiell-rechtlichen Einschränkungen, denen der Ausschluß des Rechtes auf den Bezug von Aktien über den Gesetzeswortlaut hinaus unterworfen werde, fänden ihre Rechtfertigung nach der Rechtsprechung in der außerordentlichen Schwere des Eingriffs in die mitgliedschafts- und vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre. Der Bezugsrechtsausschluß bei der Ausgabe von Genußrechten der hier vorliegenden Art greife in die mitgliedschaftsrechtliche Stellung der Aktionäre gar nicht und in ihre vermögensrechtliche Stellung nur bedingt und nicht schwerwiegend ein. Da der angefochtene Hauptversammlungsbeschluß somit das Gesetz nicht verletze, sei die Anfechtungsklage des Klägers im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG nicht begründet. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.
a) Nach § 221 Abs. 4 Satz 1 AktG steht den Aktionären ein Recht auf den Bezug von Genußrechten zu. Nach Satz 2 dieser Bestimmung gilt § 186 AktG sinngemäß. Entsprechend § 186 Abs. 3 AktG kann daher das Recht auf den Bezug der Genußrechte in dem Hauptversammlungsbeschluß, mit dem diese Rechte gewährt werden, ausgeschlossen werden.
Der Senat hat entschieden, daß die Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses bei Kapitalerhöhungen nicht nur die Erfüllung der formellen Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 AktG voraussetzt, sondern auch, daß der Ausschluß unter dem Blickpunkt des Zeitpunktes der Beschlußfassung bei gebührender Berücksichtigung der Folgen für die ausgeschlossenen Aktionäre durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. Das schließt eine Abwägung der Interessen und der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ein (BGHZ 71, 40, 46; zum genehmigten Kapital vgl. BGHZ 83, 319, 321 f.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, war für diese Entscheidung ausschlaggebend, daß der Entzug des Vorrechtes zur Investition von Kapital in das Unternehmen, an dem der Aktionär bereits Beteiligungsrechte hat, für ihn im allgemeinen einen schweren Eingriff in seine Mitgliedschaft darstellt. Der Ausschluß dieses Rechts hat zur Folge, daß sich die Stimmrechtsquoten zu Lasten aller Aktionäre verschieben, wenn nur außenstehende Dritte bezugsberechtigt sind, oder daß sich Verschiebungen im Verhältnis der bisherigen Aktionäre untereinander ergeben, wenn sich das Bezugsrecht auf einen oder einen Teil von ihnen beschränkt. Ferner sinkt der Gewinn- und Liquidationsanteil der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre relativ ab. Sie können ihr Kapital nicht mehr in dem gleichen Verhältnis wie bisher in der Gesellschaft einsetzen und an deren Gewinn beteiligen.
b) Diese für den Bezugsrechtsausschluß bei Kapitalerhöhungen maßgebenden Gesichtspunkte sind auch der Prüfstein dafür, ob und gegebenenfalls in welchem Maße der Ausschluß von dem Bezug auszugebender Genußrechte einen Eingriff in die mitgliedschafts- und vermögensrechtliche Stellung des Aktionärs bedeutet. Daran hat sich daher die Entscheidung auszurichten, inwieweit die Zulässigkeit dieses Bezugsrechtsausschlusses nicht nur von den nach dem Gesetz einzuhaltenden formellen (§ 221 Abs. 4, Abs. 1 AktG), sondern auch von sachlichen Erfordernissen abhängig ist. Da die Genußrechte jedoch je nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarungen sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, hängt diese Entscheidung von den Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalles ab.
Eine Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs durch Verschiebung der Stimmrechtsquoten scheidet aus. Wie der Senat in Übereinstimmung mit dem Schrifttum bereits ausgeführt hat, kann die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer Aktiengesellschaft gegen Einlagen nicht durch Berechtigungen wie Genußscheine, sondern nur durch die Gewährung von Aktien eingeräumt werden. Zwar kann das Genußrecht trotz seines formal schuldrechtlichen Charakters nicht nur obligationsähnlich, sondern auch aktienähnlich ausgestaltet sein, d.h. es kann vermögensrechtlich Rechte und Pflichten enthalten, die den nach dem Gesetz an die Inhaberschaft einer Aktie geknüpften entsprechen. Die mit der Aktie verbundenen, auf der Mitgliedschaft beruhenden Mitverwaltungsrechte gewährt es indessen nicht (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, Umdruck S. 7, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Nach der Ausgestaltung, welche die Genußrechte in den zwischen der Beklagten und der K. N.V. B. geschlossenen Verträgen erfahren haben, sinkt auch der relative Anteil der außenstehenden, vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre am Gewinn und am Liquidationserlös nicht ab (sog. Verwässerungsschutz im weiteren Sinne, vgl. Vollmer/Lorch, DB 1991, S. 1313, 1315).
Der Genußrechtsinhaberin steht ein Anteil am Liquidationserlös der Gesellschaft nicht zu. Im Falle der Liquidation werden die Genußrechte zwar nach den anderen Gläubigern, aber vor den Aktionären bedient (§ 7).
Auch im übrigen sind die Rechte obligationsähnlich ausgestaltet. Ihre Laufzeit ist einmal auf höchstens zehn Jahre beschränkt, zum anderen hat die Beklagte die Möglichkeit, eine vorherige Kündigung – erstmals zum 31. Dezember 1995 – auszusprechen. Zwar werden die Genußrechte der Aktie dadurch angenähert, daß sie im Range hinter die übrigen Gläubiger der Gesellschaft zurücktreten (§ 7 Satz 1) und der Rückzahlungsanspruch durch Teilnahme der Genußrechtsinhaber an einem Jahresfehlbetrag gemindert, jedoch aus Jahresüberschüssen in den Folgejahren wieder aufgefüllt wird (§ 6). Diese Regelung stellt aber nur eine erhöhte Risikobelastung der Genußrechte im Vergleich zum üblichen Inhalt von Forderungsrechten dar. An dem schuldrechtlichen Charakter der Rechte ändert das nichts (vgl. Sen.Urt. v. 5. Oktober 1992 aaO, Umdruck S. 30 f.).
Eine Verringerung der relativen Beteiligung der außenstehenden Aktionäre am Gewinn der Beklagten würde dann eintreten, wenn die Genußrechte wie Aktien einen vom Bilanzgewinn der Gesellschaft abhängigen Dividendenanspruch gewähren würden. Das ist jedoch nicht der Fall. Nach § 2 Abs. 1 der Verträge gewähren die Genußrechte eine jährliche Ausschüttung von 7,5 % auf den Nennbetrag. Nach § 2 Abs. 2 besteht eine Abhängigkeit vom Gewinn allerdings insoweit, als ein Anspruch auf Ausschüttung entfällt, sofern und soweit dadurch ein Bilanzverlust entstünde. Ein Nachzahlungsanspruch, mit dem der entgangene Ausschüttungsbetrag in den Folgejahren ausgeglichen werden könnte, besteht nicht. Diese Regelung könnte sich allenfalls dann nachteilig auf den relativen Gewinnanspruch der Aktionäre auswirken, wenn zum Ausgleich dieses erhöhten Risikos der Ausschüttungsanspruch nach einem höheren Zinssatz zu berechnen wäre als dem, der zur Zeit der Begebung der Genußrechte nach den marktüblichen Konditionen für die Gewährung von Krediten zugrunde gelegt werden müßte.
Das ist jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Deutsche Bundesbank vom 6. Oktober 1989 an den Diskontsatz von 5 % auf 6 % und den Lombardsatz von 7 % auf 8 % angehoben hatte und die Rendite der ab 7. November 1989 angebotenen Bundesschatzbriefe bei 7,36 % (Typ A) und 7,5 % (Typ B) lag.
c) Werden die aus einer Kapitalerhöhung hervorgehenden Aktien zu einem niedrigeren Kurs ausgegeben als er dem inneren Wert der alten Aktien entspricht, erleiden diese zum Nachteil ihrer Inhaber einen Substanzverlust (Verwässerung im engeren Sinne, vgl. Vollmer/Lorch, DB 1991, aaO S. 1315). Auch dieser Gesichtspunkt liegt der Rechtsprechung des Senats zum sachlichen Erfordernis für den Bezugsrechtsausschluß bei der Kapitalerhöhung zugrunde (BGHZ 71, 40, 44 f.).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, der Gefahr des Eintritts eines Vermögensverlustes der Aktien durch Wertverlagerung auf die Genußscheine als Folge eines zu niedrigen Ausgabekurses könne mit der Vorschrift des § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG begegnet werden. Der Ausschluß des Bezuges auf Genußscheine bedürfe daher – unter diesem Aspekt – keiner besonderen sachlichen Rechtfertigung (Hirte, ZIP 1988, 477, 486; ders. ZBB 1992, 50, 53 f.). Dem ist entgegengehalten worden, § 255 Abs. 2 AktG gewähre dem Aktionär nur Schutz gegen einen unangemessen niedrigen Ausgabekurs. Zudem träten Zweifelsfragen bei der Wahl der Bewertungsmethode und Unsicherheiten bei der Wertberechnung auf (Vollmer/Lorch, DB 1991, aaO S. 1315).
Diese Frage kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Entgegen der Ansicht des Klägers zu 1 beeinträchtigt der Ausgabekurs der Genußscheine den Substanzwert der Aktien der Beklagten nicht. Die Ausgabe ist zum Nennwert erfolgt (§ 1 Abs. 2). Die Rückzahlung erfolgt – vorbehaltlich einer Verminderung des Rückzahlungsanspruchs infolge der Erwirtschaftung eines Jahresfehlbetrages (§ 6) – ebenfalls zum Nennwert (§ 5 Abs. 1 Satz 1). Das Genußrecht gewährt keinen Anteil am Liquidationserlös. Vielmehr wird das Genußrecht im Falle der Liquidation nach den übrigen Gläubigern der Gesellschaft des zur Verfügung stehenden Liquidationserlöses, höchstens jedoch zum Nennwert bedient. Insoweit kann also ein Vermögensverlust der Aktien durch eine Wertverlagerung auf die Genußscheine nicht eintreten.
Der Kläger zu 1 geht offensichtlich davon aus, daß die Aktien deswegen einen Kursverlust erleiden, weil die Genußrechte mit dem Höchstausschüttungsbetrag (7,5 %) eine bessere Rendite erbringen als die Aktien (4 bis 4,5 %). Auch wenn man in einem solchen Kursverlust einen Substanzverlust in dem oben erörterten Sinne sehen würde, wäre dieser nicht Folge einer Wertverlagerung auf die Genußrechte. Denn eine solche Wertverlagerung könnte nur dann eintreten, wenn die Genußrechte – hier im Hinblick auf den Ausschüttungsanspruch – aktienähnlich ausgestaltet wären.
Das ist jedoch nicht der Fall, weil der Höchstzinssatz dem entspricht, der bei der Aufnahme von Fremdkapital anfällt.
Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, daß der Ausschluß des Bezugsrechtes der außenstehenden Aktionäre der Beklagten auf Genußrechte im Hinblick auf deren Ausgestaltung und Inhalt keiner sachlichen Rechtfertigung bedurfte, wie sie nach der Rechtsprechung des Senats für den Ausschluß des Bezugsrechtes bei Kapitalerhöhungen erforderlich ist.
4. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Sinne des § 53 a AktG durch den angefochtenen Beschluß verneint. Eine willkürliche Ungleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre gegenüber der Mehrheitsaktionärin der Beklagten liege nicht vor, weil angesichts ihrer schlechten Ertragslage und der Nachrangigkeit des auf die Genußrechte zu gewährenden Ausschüttungsbetrages gegenüber dem garantierten Gewinnanteil ihrer außenstehenden Aktionäre zu erwarten gewesen sei, daß bei Offenbarung dieser Sachlage nur wenige der Kleinaktionäre von ihrem Bezugsrecht Gebrauch machen und diese sich dann um so entschiedener gegen eine Zurückstellung ihres Interesses an einer alsbaldigen und höchstmöglichen Verzinsung des Genußkapitals gegenüber Konzerninteressen zur Wehr setzen würden. Die Revision meint, das Berufungsgericht verkenne die Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes, wenn es ihn auf eine willkürliche Ungleichbehandlung beschränke. Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben.
a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 53 a AktG, nach der Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln sind, zutreffend als Verbot einer willkürlichen Ungleichbehandlung im Gesellschaftsrecht ausgelegt. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre war in Rechtsprechung und Schrifttum bereits anerkannt, bevor § 53 a AktG durch das Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978 (BGBl. I, 1959) in das Aktienrecht eingefügt wurde (vgl. die Nachweise bei Meyer-Landrut in GroßKomm. z. AktG, 3. Aufl., § 1 Anm. 36).
Die ungleiche Behandlung der Aktionäre wurde als zulässig angesehen, wenn sie sachlich berechtigt ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt (BGHZ 33, 175, 186; BGHZ 71, 40, 44; G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 341; zur GmbH vgl. Sen.Urt. v. 16. Dezember 1991 – II ZR 58/91, ZIP 1992, 237, 241 f. = WM 1992, 264, 268 f. m.w.N.). An diesem Rechtszustand hat sich auch dadurch nichts geändert, daß dieser Grundsatz mit der Bestimmung des § 53 a in das Aktiengesetz aufgenommen worden ist. Denn eine sachliche Änderung des geltenden Rechtszustandes war mit der Einführung dieser Vorschrift nicht verbunden (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BT-Drucks. 8/1678, S. 13; vgl. ferner Lutter/Zöllner in KK z. AktG, 2. Aufl., § 53 a Rdn. 2). Das Berufungsgericht hat demnach seiner Beurteilung einen dem Gesetz entsprechenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt.
b) Das Berufungsgericht ist auch rechtfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daß der Ausschluß der außenstehenden Aktionäre von dem Bezugsrecht auf die gewährten Genußrechte nicht auf Willkür beruht hat. Seine Überlegung, angesichts der schlechten Ertragslage der Beklagten und der Nachrangigkeit des auf die Genußrechte zu gewährenden Ausschüttungsbetrages gegenüber dem garantierten Gewinnanteil der außenstehenden Aktionäre sei – bei Offenbarung dieser Umstände – zu erwarten gewesen, daß nur wenige der Kleinaktionäre von ihrem Bezugsrecht im Hinblick auf ihr alleiniges Interesse, eine möglichst zinsgünstige Kapitalanlage vornehmen zu können, Gebrauch machen und dieses Interesse dann um so nachdrücklicher zur Geltung bringen würden, beruht entgegen der Ansicht der Revision nicht auf Spekulation, sondern entspricht der Lebenserfahrung. Die unterschiedlichen Interessen von Unternehmensaktionären wie der K. N.V. B. und von Kleinaktionären, die in der Regel lediglich an einer möglichst ertragreichen Anlage ihres Kapitals interessiert sind, und die auf diesem Interessengegensatz beruhende Konfliktlage sind hinreichend bekannt und haben sich in zahlreichen Bestimmungen des Aktienrechts, insbesondere im Recht der verbundenen Unternehmen (§§ 291 ff. AktG) sowie im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht (§§ 339 ff. AktG) niedergeschlagen.
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen stand fest, daß die Beklagte nur geringe Gewinne erwirtschaftete. Den außenstehenden Aktionären ist aufgrund des zwischen der Beklagten und der K. N.V. B. abgeschlossenen Beherrschungsvertrages eine Dividendengarantie von 12 % eingeräumt worden, die dem Ausschüttungsanspruch aus den Genußrechten vorrangig ist. War danach überhaupt mit einer Rendite auf die Genußrechte zu rechnen, so hätte diese weit unter dem Höchstsatz von 7,5 % gelegen.
Das Berufungsgericht geht daher zu Recht davon aus, daß bei dieser Sachlage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nur wenige der außenstehenden (Klein-)Aktionäre bereit gewesen wären, Genußrechte zu zeichnen. Es erscheint daher folgerichtig, daß die Beklagte annahm, sie werde die auf ihre außenstehenden Aktionäre entfallenden Bezugsrechte zum größten Teil nicht plazieren können, und daß sie der sicheren Plazierung bei ihrer Mehrheitsaktionärin unter gleichzeitiger Vermeidung des Anfalls nicht erforderlicher Begebungskosten den Vorzug gab. Um den außenstehenden Aktionären einen Ausgleich für den Ausschluß des Bezugsrechtes auf die Genußrechte zu gewähren, hat ihnen die Beklagte eigene Schuldverschreibungen mit einem garantierten Effektivzins von 7,5 % angeboten (zur Zulässigkeit eines derartigen Ausgleichs vgl. Hirte, ZBB aaO S. 43). Deren Anlegerinteresse war mit diesen Schuldverschreibungen wesentlich besser abgedeckt als durch die mit einem höheren Anlagerisiko behafteten Genußrechte, die zudem eine wesentlich geringere Rendite als 7,5 % erwarten ließen. Da die Genußrechte lediglich obligationsähnlich ausgestaltet sind, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß der Bezugsrechtsausschluß angesichts der geringen objektiven Attraktivität der Genußrechte und unter Berücksichtigung des von der Beklagten gewährten Ausgleichs keine auf Willkür beruhende Ungleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre der Beklagten gegenüber ihrer Mehrheitsaktionärin darstellt.
5. Der Kläger zu 1 sieht eine besondere Gefahr darin, daß die Genußrechte dann für die Gewinnerwartungen der Aktionäre nachteilig werden könnten, wenn die Beklagte mit dem Genußrechtskapital keinen den Ausschüttungen entsprechenden Gewinn erwirtschafte und die Mehrheitsgesellschafterin durch Kündigung des Beherrschungsvertrages die Dividendengarantie für die außenstehenden Aktionäre in Wegfall bringe. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dieser Extremfall sei theoretischer Natur, weil die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten mit ihrer Investition Fakten geschaffen habe, die eine Kündigung des Unternehmensvertrages auf absehbare Zeit als sehr unwahrscheinlich erscheinen lasse. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben zumindest im Ergebnis keinen Erfolg. Der Überlegung des Klägers kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Für den Wegfall einer auf das Grundkapital auszuschüttenden Dividende wäre allein die Kündigung des Beherrschungsvertrages ausschlaggebend. Hätte die Beklagte das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Genußrechte nicht ausgeschlossen, sondern hätten diese von ihrem Bezugsrecht Gebrauch gemacht, wäre das Ergebnis kein anderes: Auf die Aktienanteile würde keine Dividende entfallen, vielmehr würde diese zur Befriedigung der Ausschüttungsforderungen der Mehrheitsgesellschafterin und der außenstehenden Aktionäre auf ihre Genußrechte benötigt. Der einzige Unterschied zum gegenwärtigen Zustand bestünde darin, daß anstelle der Mehrheitsaktionärin auch die Minderheitsaktionäre einen Ausschüttungsanteil auf das Genußrechtskapital erhalten würden.
Die Revision hält es über den Vortrag des Klägers in den Vorinstanzen hinaus für besonders gefährlich, wenn die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten den Beherrschungsvertrag und den für sie bereits zum 31. Dezember 1991 (§ 5 Abs. 3) kündbaren Genußrechtsvertrag in demselben Jahr kündigt. Denn dann entstehe bei der Beklagten ein großer Kapitalbedarf durch die Notwendigkeit der Rückzahlung des Genußkapitals in Höhe von 15 Mio. DM. Dadurch könne eine Dividendenausschüttung verhindert werden, so daß sich die außenstehenden Aktionäre wegen des dann eintretenden Kursverfalls ihrer Aktien genötigt sehen würden, ihre Aktien abzustoßen.
Diese Aktien könne die Mehrheitsgesellschafterin billig aufkaufen und auf diese Weise ihre Mehrheit ausbauen. Die Revision sieht darin eine von dem Berufungsgericht verkannte Unternehmensstrategie der Beklagten und ihrer Mehrheitsgesellschafterin.
Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Rüge der Revision teilweise neuen Tatsachenvortrag enthält und schon deswegen unberücksichtigt bleiben muß.
Sie ist auf jeden Fall unbegründet. Es ist das normale Risiko eines jeden Schuldners, daß er das von ihm aufgenommene Fremdkapital in dem Zeitpunkt, zu dem es von dem Gläubiger nach den getroffenen Vereinbarungen fälliggestellt werden kann und fälliggestellt wird, zurückzahlen muß. Auf diese Möglichkeit muß er stets vorbereitet sein. Soweit er nicht in der Lage ist, die Rückzahlung aus eigenen Mitteln vorzunehmen, muß er sich rechtzeitig um eine anderweitige Finanzierung bemühen. Dem entspricht die Situation der Beklagten. Die Vereinbarung der unterschiedlichen Kündigungszeitpunkte in den beiden Genußrechtsverträgen kann auf verschiedenen, bei der Vertragsgestaltung von den Parteien zugrunde gelegten Umständen beruhen. Die unternehmerische Zielsetzung, die nach dem Bericht des Vorstandes der Gewährung der Genußrechte zugrunde liegt, enthält keinerlei Anhaltspunkte, die den von der Revision gezogenen Schluß zulassen würden. Auch im übrigen sind nach den auf der Grundlage des Vortrages der Parteien getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Umstände erkennbar, welche die Annahme der Revision stützen könnten.
Es ist daher nicht ersichtlich, daß der Beschluß der Hauptversammlung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.
6. Das Berufungsgericht hat auch eine Anfechtung nach § 243 Abs. 2 AktG rechtsfehlerfrei verneint. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Möglichkeit übergangen, daß der Beherrschungsvertrag und der zum 31. Dezember 1991 kündbare Genußrechtsvertrag in einem Jahre gekündigt werden, durch die Fälligstellung des Genußkapitals eine Dividendenausschüttung verhindert und die außenstehenden Aktionäre der Beklagten sich aufgrund des dadurch eintretenden Kursverfalls genötigt sehen könnten, ihre Aktien zu veräußern, ist diese Rüge nicht begründet.
Wie bereits dargelegt, sind für die von der Revision dargelegten Umstände keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Die nach § 243 Abs. 2 AktG erforderliche Voraussetzung, daß ein Aktionär mit der Ausübung seines Stimmrechts für sich zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre einen Vorteil zu erlangen gesucht hat, liegt somit nicht vor.
7. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe ein die Interessen der außenstehenden Aktionäre deutlich überwiegendes Interesse der Gesellschaft am Ausschluß des Bezugsrechtes nicht dargelegt. Darin sieht die Revision einen Widerspruch zu der Ansicht des Berufungsgerichts, der Vorstandsbericht weise zutreffend darauf hin, daß die Ausgabekonditionen für die Genußrechte marktgerecht seien und die Aktionäre deshalb nicht benachteiligt würden. Mit dieser Rüge verkennt die Revision, daß der Ausschluß des Bezugsrechts auf die Genußrechte im vorliegenden Fall nicht der Darlegung sachlicher, im Interesse der Gesellschaft liegender Gründe bedarf und das Berufungsgericht diesen rechtlichen Maßstab seiner Beurteilung auch zugrunde gelegt hat.
Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Vorstandsbericht zu Recht auch nicht deswegen als fehlerhaft gewertet, weil er keinen Hinweis darauf enthält, daß das per 31. Dezember 1991 kündbare Genußkapital nicht als Eigenkapital im Sinne des § 10 Abs. 5 KWG angesehen werden kann. Ein solcher Hinweis ist für die Rechtsposition der außenstehenden Aktionäre und den Ausschluß ihres Bezugsrechts vollkommen belanglos. Außerdem hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß der Bericht die Stärkung der Eigenkapitalposition nicht als Grund für die Ausgabe der Genußrechte angibt. Soweit er den Hinweis enthält, die Akzeptanz als Partner in Intermarkt- und Kapitalmarktgeschäften setze eine solide Eigenkapitalausstattung der Bank voraus, wird damit ersichtlich auf das im folgenden dargelegte Erfordernis einer Kapitalerhöhung übergeleitet.
8. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine zur Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses vom 14. Dezember 1989 berechtigende Gesetzesverletzung auch nicht darin gesehen, daß der Bericht des Vorstandes nicht in seinem vollen Wortlaut, sondern nur seinem wesentlichen Inhalt nach zusammen mit der Einladung versandt und in den Gesellschaftsblättern veröffentlicht worden ist. Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß nur § 186 Abs. 4 Satz 1 (Bezugsrechtsausschluß), nicht aber § 186 Abs. 4 Satz 2 (Erstattung des schriftlichen Vorstandsberichtes) auf die Vorschrift des § 124 Abs. 1 AktG verweist, nach der die Tagesordnung der Hauptversammlung bei der Einberufung in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen ist (Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1989, § 186 Rdn. 102; Lutter in KK z. AktG, 2. Aufl., § 186 Rdn. 57, jeweils m.w.N.). Ferner hat der Gesetzgeber eine Anregung von Spitzenverbänden der Wirtschaft, den Bericht unter die nach § 125 AktG zu versendenden Unterlagen aufzunehmen, nicht aufgegriffen, so daß er eine solche Versendung offensichtlich nicht als erforderlich angesehen hat (Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG aaO § 186 Rdn. 102; Marsch, AG 1981, 211, 214). Dementsprechend wird auch, soweit ersichtlich, nirgends die Ansicht vertreten, der Vorstandsbericht müsse in seinem vollen Wortlaut versandt und bekanntgemacht werden. Allerdings wird im Schrifttum überwiegend die Ansicht vertreten, der Bericht müsse, damit einem berechtigten Informationsbedürfnis der Aktionäre genügt werde, entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG seinem wesentlichen Inhalt nach bekanntgemacht werden (Lutter in KK z. AktG aaO § 186 Rdn. 57; Krieger in Münch. Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4 (Aktiengesellschaft), § 56 Rdn. 70, S. 591; Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986, S. 124; Hüffer, NJW 1979, 1065, 1070; Quack, ZGR 1983, 257, 263; Timm, DB 1982, 211, 217). Nach den von dem Berufungsgericht getroffenen, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hat dem die Beklagte entsprochen.
Das Berufungsgericht vertritt ferner die Ansicht, der Bericht brauche nicht von der Einberufung der Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre ausgelegt und diesen auf Verlangen übersandt zu werden. Das widerspricht der überwiegend im Schrifttum vertretenen gegenteiligen, auf den Rechtsgedanken der §§ 175 Abs. 2, 340 d Abs. 2 und 4, 361 Abs. 2 AktG gestützten Ansicht (Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, aaO § 186 Rdn. 102; Lutter in KK z. AktG aaO § 186 Rdn. 57 mit jeweils umfangreichen Nachweisen; abweichend lediglich Becker, BB 1981, 394, 395 sowie Marsch, AG 1981, 211, 214). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der frühere Kläger zu 2, F., die Behauptung, entgegen dem Inhalt des Protokolls über die Hauptversammlung vom 14. Dezember 1989 habe der Vorstandsbericht vom Zeitpunkt der Einladung an nicht in den Geschäftsräumen der Beklagten zur Einsichtnahme durch die Aktionäre ausgelegen, erstmals in der Berufungsbegründungsschrift aufgestellt hat.
Der Kläger zu 1 hat sich das Vorbringen des früheren Klägers zu 2 im Schriftsatz vom 9. Juli 1991 – also auch diesen Vortrag – zu eigen gemacht. Dieses Vorbringen war verspätet. Wie der Senat mehrfach entschieden hat, müssen auch die Gründe, auf welche die Anfechtung gestützt wird, in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Ausschlußfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt werden. Geschieht das erst – wie vorliegend – nach Ablauf der Anfechtungsfrist, kommt das eine verspäteten Klage gleich. Die verspätet vorgebrachten Gründe sind dann unbeachtlich (BGHZ 15, 177, 180 f.; 32, 318, 323; BGH, Urt. v. 17. Januar 1966 – II ZR 157/63, WM 1966, 446, 447; Urt. v. 11. Juli 1966 – II ZR 134/65, WM 1966, 1132, 1133).
Da die Anfechtungsklage des Klägers zu 1 unter allen Gesichtspunkten nicht begründet ist, war seine Revision zurückzuweisen.
Fundstellen
Haufe-Index 649014 |
BGHZ, 141 |
BB 1993, 521 |
NJW 1993, 400 |
ZIP 1992, 1728 |
ZBB 1993, 33 |