Entscheidungsstichwort (Thema)
Gesellschafterliche Treuepflicht bei zahlungsunfähiger GmbH & Co OHG. Sanierungskonzept durch Herabsetzung des Kapitals und nachfolgender Kapitalerhöhung. Auseinandersetzungsfehlbetrag bei sofortiger Liquidation
Leitsatz (amtlich)
Beschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrages vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital "herabgesetzt" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Beitragspflicht einzugehen ("Kapitalerhöhung"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation stünden.
Normenkette
BGB §§ 735, 739; HGB § 105 Abs. 3, §§ 119, 131 Abs. 3 Nr. 5
Verfahrensgang
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des KG vom 19.9.2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
[1] Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H." (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Fördermitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden sollte.
[2] Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 19.10.2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse:
"Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herabgesetzt auf 78.529,83 EUR. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrücklage wird herabgesetzt auf 0,00 EUR." "Das herabgesetzte Nominalkapital i.H.v. 78.529,83 EUR (Altkapital) wird um 4.645.598,03 EUR (Neukapital) auf 4.724.127,86 EUR erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) beträgt 78.529,83 EUR. Es wurde um 4.645.598,03 EUR (Neukapital) auf insgesamt 4.724.127,86 EUR (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Gesellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungsvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen." "§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchst. d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter gem. Abs. 1 aus, wenn a) ... b) ... c) ... d) er nicht bis zum 31.12.2003 rechtsverbindlich einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesellschaft entsprechenden Anteil an der am 19.10.2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31.12.2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."
[3] Die Beklagten zu 1) und 2) haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Weisung, u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Beschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3) und 4) haben nicht zugestimmt.
[4] Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interesse, noch folgende Bestimmungen:
"§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gem. § 15 Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, ... erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende.... Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens festzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz, wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."
[5] Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerbanken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterversammlung vom 19.10.2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsvereinbarung, in der einerseits die Gesellschafterbeiträge i.H.v. 4.645.320 EUR und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken i.H.v. ca. 2,1 Mio. EUR festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreuhänder durchgeführt.
[6] Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31.12.2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag i.H.v. 9.431.709,19 EUR errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen ggü. den Beklagten zu 1)-3) die von diesen jeweils teilweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüsse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negativen Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe
[7] Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
[8] I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
[9] Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin ausgeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffene Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte jedoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustimmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Vertragsänderung auch ggü. den Beklagten zu 1) und 2) trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam.
[10] II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist ggü. den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31.12.2003 aus der Klägerin ausgeschieden (§ 22 Abs. 2d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).
[11] 1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes i.S.d. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2d GV nicht bereits aus dem Umstand, dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) angefochten haben.
[12] a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin grundsätzlich zulässig ist (s. nur BGHZ 68, 212, 216; BGH, Urt. v. 13.2.1995 - II ZR 15/94ZIP 1995, 460; v. 17.7.2006 - II ZR 242/04WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilweise adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (BGH, Urt. v. 5.3.2007 - II ZR 282/05ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9.2.2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25.5.2009 - II ZR 259/07ZIP 2009, 1373 Tz. 17; BGH, Beschl. v. 26.3.2007 - II ZR 22/06ZIP 2007, 1368 Tz. 10).
[13] b) So liegt der Fall hier.
[14] aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19.10.2002 zwar formell wirksam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gem. § 14 Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (s. zu dieser formellen Legitimation BGH BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Senat, Urt. v. 25.5.2009, a.a.O., Tz. 14).
[15] bb) Um ggü. dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksamkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.
[16] Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (K. Schmidt in MünchKomm/HGB 2. Aufl., § 131 Rz. 86; s. hierzu auch BGH, Urt. v. 24.3.2003 - II ZR 4/01ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl., § 119 Rz. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (BGH, Urt. v. 5.3.2007, a.a.O., mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).
[17] 2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2d GV und ihres daraus folgenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31.12.2003 ein. Gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3) und 4) müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).
[18] a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbeschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1) und 2) nicht deshalb - auch - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zugestimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nichtigkeit" des Beschlusses führen soll.
[19] aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1) und 2) die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss davon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2d GV erteilen (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 25.5.2009 - II ZR 259/07ZIP 2009, 1373 Tz. 19).
[20] bb) Der damit (jedenfalls) ggü. den Beklagten zu 1) und 2) bestehenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses ggü. dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur ggü. den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann.
[21] cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1) und 2) zu der mit ihrem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1) und 2) nicht hätten absehen können, welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1) und 2) geht. Hierfür jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Regeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsgericht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur BGH, Urt. v. 19.3.2007 - II ZR 73/06ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7.6.1999 - II ZR 278/98ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.N.), die eben auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegenteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.
[22] b) Gegenüber den Beklagten zu 3) und 4), die dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, anders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollen.
[23] aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann (BGH, Urt. v. 26.1.1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21.10.1985 - II ZR 57/85ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st.Rspr. s. nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276129, 136 "Girmes").
[24] bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3) und 4) zur Zustimmung verpflichtet.
[25] (1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren, war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.
[26] Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom LG hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag i.H.v. ./. 10.407.279 EUR, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüngliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entfallen:
Beklagter zu 1): 61.661,90 EUR Beklagte zu 2): 58.882,82 EUR Beklagter zu 3): 33.880,39 EUR Beklagter zu 4): 40.656,56 EUR.
[27] Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Beitrag von 4.645.320 EUR, d.h. i.H.v. ca. 60 %, bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Aufbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. EUR an dem auf ca. 6,7 Mio. EUR geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssituation und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel, gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.
[28] In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen, sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (s. zuletzt BGH, Urt. v. 25.5.2009 - II ZR 259/07ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.N.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (s. zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf NullBGHZ 142, 167 m.w.N. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden können, ob er einen Betrag i.H.v. ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte, aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte.
[29] (2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "normaler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschafter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was keinesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" begründe, beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und rechtfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht.
[30] Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes:
[31] Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quotalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin einen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persönlich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesellschafter, der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung"). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten, nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.
[32] (3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gem. § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsinstanz aufrechterhalten haben.
[33] Die Beklagten zu 3) und 4) werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2d GV gestützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finanziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich ggü. der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar.
[34] III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Seiten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu ermitteln sein werden.
Fundstellen
BGHZ 2010, 1 |
BB 2009, 2321 |
BB 2010, 10 |
DB 2009, 2596 |
DStR 2009, 2495 |
WPg 2010, 258 |
NJW 2010, 65 |
NWB 2009, 3480 |
EBE/BGH 2009 |
GmbH-StB 2010, 8 |
EWiR 2009, 739 |
NZG 2009, 1347 |
StuB 2009, 933 |
WM 2009, 2264 |
WuB 2010, 149 |
ZAP 2010, 10 |
ZIP 2009, 2289 |
ZfIR 2009, 886 |
ZfIR 2010, 503 |
DNotZ 2010, 378 |
DZWir 2010, 498 |
JZ 2010, 153 |
JuS 2010, 162 |
KÖSDI 2010, 16790 |
MDR 2010, 95 |
NJ 2010, 205 |
NZI 2009, 907 |
ZInsO 2009, 2257 |
ZInsO 2010, 595 |
GWR 2009, 441 |
GmbHR 2010, 32 |
Info M 2010, 137 |
KSI 2010, 40 |
NJW-Spezial 2010, 80 |
NWB direkt 2009, 1142 |
NotBZ 2009, 486 |
StX 2009, 783 |
ZBB 2009, 445 |
ImmoStR 2010, 140 |
PU 2010, 16 |