Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 173 Verwertung durch den Gläubiger

Gesetzestext

(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.

(2) ¹Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. ²Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.

Bisherige gesetzliche Regelungen

§ 127 KO [Pfandverwertung]

(1) Der Verwalter ist berechtigt, die Verwertung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder über den Pfandverkauf zu betreiben. Der Gläubiger kann einer solchen Verwertung nicht widersprechen, vielmehr seine Rechte nur auf den Erlös geltend machen.

(2) Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegenstande ohne gerichtliches Verfahren zu befriedigen, so kann auf Antrag des Verwalters das Konkursgericht dem Gläubiger nach dessen Anhörung eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gegenstand zu verwerten hat. Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung.

1. Allgemeines

Rn 1

Nachdem die KO eigentlich in § 127 Abs. 1 KO eine grundsätzliche Verwertungsbefugnis des Verwalters vorgesehen hatte und § 127 Abs. 2 KO nur ausnahmsweise dieses Recht dem Gläubiger übertragen sollte, kehrte sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis mit Inkrafttreten des BGB um, weil dort die Verwertung für Pfandrechte ohne gerichtliches Verfahren vorgesehen ist.^[1] Daher machten die Gläubiger unter der Geltung der KO und der GesO regelmäßig von der Möglichkeit der Eigenverwertung Gebrauch.^[2] Die InsO stellt nunmehr wieder den ursprünglich beabsichtigten Zustand her und sieht in § 173 – i.V.m. §§ 165, 166 – ein Verwertungsrecht für die Gläubiger nur ausnahmsweise vor.

[1] Kuhn/Uhlenbruck, § 127 Rn. 1.

[2] Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 837 (840), Rn. 14.

2. Verwertungsrecht des Gläubigers (§ 173 Abs. 1)

2.1 Befugnis des Gläubigers

Rn 2

Während die §§ 166–172 den jetzt gesetzlichen Regelfall der Verwertungsbefugnis des Verwalters für bewegliche Absonderungsgegenstände^[3] betreffen, bestätigt § 173 Abs. 1, dass der Gläubiger dann zur Verwertung berechtigt bleibt, wenn (ausnahmsweise) die Verwertungsbefugnis des Verwalters nicht eingreift. Hat sich der Schuldner der Gegenstände bereits vor der Eröffnung des Verfahrens begeben, so werden diese schwerlich für die Fortführung des Unternehmens von Bedeutung sein, so dass auch kein Grund besteht, dem Gläubiger eine Verwertung zu versagen. Der Verwalter ist weder zur Fortführung auf solche Gegenstände angewiesen, noch wird der Fortführungswert des Unternehmens durch das Fehlen dieser Gegenstände negativ beeinflusst.^[4]

Rn 3

Daher findet die Vorschrift Anwendung bei allen Sicherungsrechten, bei denen der Sicherungsgläubiger und nicht der Verwalter im Besitz des beweglichen Gegenstands ist, mithin insbesondere im Fall der vertraglich verpfändeten Gegenstände, da diese nach § 1205 BGB an den Pfandgläubiger zu übergeben sind (Besitzpfandrechte).

Rn 4

Zunächst gilt die Vorschrift ebenso wie § 166 für bewegliche Gegenstände, wobei als beweglich i.S.d. § 173 Abs. 1 alle Sachen gelten, die der Mobiliarpfändung unterliegen.^[5] Der Besitz an diesen Gegenständen bestimmt sich ebenfalls nach den Regeln des BGB (hierzu schon § 166 Rn. 22). Daneben werden Forderungen erfasst. Der Anwendungsbereich ist damit identisch mit demjenigen des § 166, so dass in jedem Fall nur Sachen und Forderungen in Betracht kommen, die zur Masse gehören, mithin keinem Aussonderungsrecht unterliegen.

[3] Als Oberbegriff von Sachen und Rechten, vgl. Palandt-Heinrichs, Überbl. vor § 90 Rn. 2.

[4] BegrRegE (zu § 166), in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 389.

[5] RGZ 58, 12 (16).

2.2 Verwertung durch den Gläubiger

Rn 5

Zur Art und Weise der Verwertung trifft die Vorschrift keine Bestimmungen, diese richtet sich auch weiterhin nach den dem Sicherungsgeschäft zwischen Schuldner und absonderungsberechtigtem Sicherungsgläubiger zugrunde liegenden gesetzlichen und vertraglichen Regeln. Insbesondere muss der Gläubiger auch materiell zur Verwertung berechtigt sein.^[6]

Rn 6

Für das vertragliche Pfandrecht erfolgt die Verwertung nach § 1228 BGB durch Verkauf, der seinerseits nach § 1221 BGB freihändiger Verkauf (bei Orderpapieren ist § 1295 BGB zu beachten) oder nach §§ 1233 ff. BGB Versteigerung sein kann. Bei der zweiten Verwertungsart sind die einschlägigen Schutzvorschriften (z.B. die Verkaufsandrohung nebst einmonatiger Wartefrist in § 1234 BGB) zu beachten. Der Verwalter (ebenso wie der Schuldner) kann die Verwertung gemäß § 1224 BGB abwenden, indem er aufrechnet oder einen entsprechenden Betrag hinterlegt. Beide Verwertungsformen sind gemäß § 1245 BGB disponibel, so dass der Gläubiger mit dem Schuldner vor Eröffnung des Verfahrens in den Grenzen des § 1245 Abs. 2 BGB eine abweichende Vereinbarung treffen kann, die s...