Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.2 Verhältnis zu § 42 AO

Tz. 34

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

§ 8a KStG schränkt die Finanzierung von Kap-Ges durch AE für Fälle ein, die als missbräuchlich angesehen werden, weil dadurch der Grundsatz der Besteuerung inl Gewinne bedroht wird. § 8a KStG kodifiziert die Missbrauchstatbestände und ermöglicht somit erst die wirksame Einschränkung des stlichen Missbrauchs einer Gesellschafter-Fremdfinanzierung. § 42 AO bietet – wie die Rspr in der Vergangenheit gezeigt hat (s Tz 4 ff und 11) hierfür keine ausreichende Rechtsgrundlage. Dies bedeutet jedoch nicht, dass § 8a KStG § 42 AO verdrängt. UE ist die Aussage in dem Schr des BMF v 15.12.1994 (BStBl I 1995, 25, 176) zutr, wonach § 8a KStG die Anwendung des § 42 AO nicht ausschließt (s Urt des BFH v 23.10.1991, BStBl II 1992, 1026 und v 10.06.1992, BStBl II 1992, 1029 zum vergleichbaren Vorrang des § 42 AO gegenüber §§ 7 ff AStG). Dies gilt sowohl für die Fälle der äußeren als auch für Fälle der inneren Konkurrenz. GlA s Holzaepfel/Köplin (in Erle/Sauter, Heidelberger Komm zum KStG, 2003, § 8a KStG Rn 40). Im Übrigen ist nach § 42 Abs 2 AO die Vorschrift des § 42 Abs 1 AO nur dann nicht anwendbar, wenn dies gesetzlich ausgeschlossen ist.

Tz. 35

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

§ 42 AO bleibt in den Fällen weiterhin zu beachten, die dem Grunde nach nicht unter § 8a KStG fallen. Ebenfalls hierzu s Urt des BFH v 29.01.2015 (BFH/NV 2015, 1112). In Betracht kommt hier insbes die Gesellschafter-Fremdfinanzierung von beschr stpfl KSt-Subjekten (s Urt des BFH v 27.08.1997, BStBl II 1998, 163). Nach In-KraftTreten des § 8a Abs 1 KStG nF entfällt auch dieser Anwendungsbereich weitgehend, da von der Neuregelung auch beschr stpfl Kap-Ges erfasst werden. Auch Gosch (in Gosch, 1. Aufl, KStG, § 8a Rn 44) hält die Anwendung des § 42 AO außerhalb des § 8a KStG zB bei Einschaltung von Pers-Ges oder der Überlassung von Sach-Kap zur Vermeidung des § 8a KStG für möglich.

Tz. 36

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

§ 42 AO bleibt neben § 8a KStG weiterhin zu beachten. Zwar kann die Anwendung des § 42 AO innerhalb des § 8a KStG nicht dazu führen, die Nichtbeanstandungsgrenzen geringer als normiert anzusetzen (s Kröner, in E & Y, § 8a KStG Rn 33), sie stellt jedoch sicher, dass nicht durch ungewöhnliche und wirtsch nicht begründbare Gestaltung eines Sachverhalts der gesetzliche Zweck umgangen werden kann. Insoweit wirkt § 42 AO wie bei jeder anderen Vorschrift. UE ergänzt § 42 AO insoweit die in § 8a KStG selbst normierten Sonderregelungen zur Verhinderung eines Missbrauchs betreffend die Finanzierung durch Dritte, die Definition der wes Beteiligung, die Verhinderung von Kaskadeneffekten, die Zwischenschaltung von Pers-Ges und den konzerninternen Anteilserwerb. AA s Prinz in H/H/R, § 8a KStG Rn 28 und Janssen, DStZ 1997, 180.

Tz. 37

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Von Bedeutung kann § 42 AO zB in den Fällen einer funktionslosen Unter-Ges (s Schr des BMF v 15.12.1994, BStBl I 1995, 25, 176, Tz 84) oder auch umgekehrt in den Fällen einer funktionslosen inl Holding sein, die nur deshalb in die Beteiligungskette zwischengeschaltet wird, um vor In-Kraft-Treten des § 8a KStG nF den erhöhten safe haven für Holdinggesellschaften in Anspruch nehmen zu können. AA s Kröner (in Ernst & Young, § 8a KStG Rn 33). Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten ist vor In-Kraft-Treten des StSenkG auch dann zu prüfen, wenn der Erwerb einer inl Beteiligung über eine inl Zwischengesellschaft erfolgt, der Kaufpreis über den ausl AE refinanziert wird und die Gewinnerwartung der Zwischengesellschaft aus der Beteiligung im Verhältnis zu den Refinanzierungskosten auf Dauer zur Gewinnlosigkeit der Zwischengesellschaft führt und damit die Vorbelastung der Beteiligungserträge mit KapSt und KSt erstattet wird. Dies gilt nach der Rspr des BFH selbst dann, wenn die Zwischengesellschaft im Übrigen auch eine eigene gew Tätigkeit ausübt (s Urt des BFH v 28.01.1992, BStBl II 1993, 84).