Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2 Der Antrag

Tz. 30

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Für den Antrag iSd § 13 Abs 2 UmwStG bestehen keine Form- oder Fristerfordernisse. Insbes gilt für ihn (anders als für den Antrag nach § 11 Abs 2 UmwStG) nicht die Frist nach § 3 Abs 2 S 2 UmwStG (glA s Junior, in F/D, § 13 UmwStG Rn 37). Der Antrag kann deshalb von dem jeweiligen AE bis zur Bestandskraft des St-Bescheids bei dem für ihn zuständigen FA für den VZ gestellt werden, in dem die Verschmelzung zivilrechtlich wirksam wird; dies ist der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das HReg der übernehmenden Kö (s Tz 25). Der Antrag ist bedingungsfeindlich, ist aber aus den unter Tz 29 dargestellten Gründen nicht unwiderruflich (aA s UmwSt-Erl 2011 Rn 13.10).

Tz. 31

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Da eine bestimmte Form für den Antrag ges nicht vorgeschrieben ist, kann dieser, neben einer ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Erklärung, auch konkludent gestellt werden. Bei im BV gehaltenen Anteilen wird der Antrag uE durch den Bil-Ausweis gestellt. Bei im PV gehaltenen Anteilen sollte es ausreichen, wenn aus den Angaben in der ESt-Erklärung zweifelsfrei zu ersehen ist, ob der AE den Ansatz der AK oder des gW gewählt hat. Ein (konkludenter) Antrag auf Ansatz der AK kann uE bei Anteilen im PV nicht allein deshalb unterstellt werden, weil eine St-Erklärung eingereicht wurde, in der ein VG nicht erklärt wurde (glA s Schießl, in W/M, § 13 UmwStG Rn 15.26). AA s Schroer (in H/M/B, 5. Aufl, § 13 UmwStG Rn 34).

Eine wirksame Antragstellung setzt somit voraus, dass die St-Erklärung bzw der Jahresabschluss die Verschmelzung erkennbar berücksichtigt und ein Gewinn aus dem Tausch der Anteile trotz stiller Reserven nicht angesetzt wurde (ebenso s Neumann, in R/H/vL, 3. Aufl, § 13 UmwStG Rn 50). Zur Problematik s Schmitt/Schloßmacher (DB 2009, 1425).

Die praktische Relevanz dieser Frage betrifft zuvorderst Sachverhalte, in denen die "Nichtantragstellung" erst (Jahre später) nach Eintritt der Bestandskraft des VZ des Anteilstausches thematisiert wird, Greift das FA den Sachverhalt unmittelbar im VZ des Anteiltausches auf, wird es einen VG nach § 13 Abs 1 UmwStG versteuern wollen und der AE hat somit die Möglichkeit, die Stellung des Antrags nach § 13 Abs 2 UmwStG nachzuholen (s Tz 30). Wird die Veranlagung indes ohne Versteuerung eines VG bestandskräftig und veräußert des AE zu einem späteren Zeitpunkt die Anteile an der Übernehmerin, so stellt sich die Frage, ob er einem step-up auf die AK erhält, obwohl der die stillen Reserven im Zuge der vorangegangenen Verschmelzung nicht nach § 13 Abs 1 UmwStG i. S. v. § 17 EStG versteuert hat. UE ist in dieser Fallkonstellation eine Erhöhung der AK aus Vertrauensschutzgründen zu verneinen. Insoweit ist die BFH-Rspr zu den Folgen einer nichtversteuerten Entnahme auf die AfA-BMG im PV übertragbar (s Urt v 27.06.1993, BFH/NV 1996, 319; s Urt v 27.06.1995, BFH/NV 1996, 319; und s Urt v 17.09.2008, BFH/NV 2009, 370).

Tz. 32–33

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vorläufig frei