Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.6.3.6.3 Insbesondere beim Branchenwechsel kann die Prüfung, ob eine steuerschädliche Betriebsvermögenszuführung vorliegt, auch auf Grund einer "gegenständlichen Betrachtung" erfolgen

Tz. 108

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Nach dem Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 10) ist bei einem Branchenwechsel (ebenso hierzu s Tz 169) neues BV iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG auch dann zugeführt, wenn für die von einer Kap-Ges wieder aufgenommene Tätigkeit überwiegend Vermögensgegenstände verwendet werden, die vor der Einstellung des urspr Geschäftsbetriebs noch nicht vorhanden waren. In dem Fall des Branchenwechsels kann somit neues BV in stschädlichem Umfang auf zweierlei Art zugeführt werden:

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betragsmäßig (wie im Normalfall) oder

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gegenständlich (s Urt des BFH v 13.08.1997, BStBl II 1997, 829). Danach können die Sanktionen des § 8 Abs 4 S 2 KStG auch dann eintreten, wenn das zugeführte neue BV wertmäßig das in dem Zeitpunkt des AE-Wechsels vorhandene BV nicht übersteigt, aber das für die Branche 1 verwendete BV gegen das für die Branche 2 benötigte BV ausgetauscht worden ist (kritisch dazu s Janssen, DStR 2001, 837). Der BFH hat in seinem oa Urt v 13.08.1997 den Fall, dass eine Kap-Ges, die bisher ein Fitnessstudio betrieb, diese Tätigkeit einstellte und nach vorangegangenem AE-Wechsel eine neue Tätigkeit (gastronomische Beratung) aufnahm, so entschieden, dass die Kap-Ges ihre urspr wirtsch Identität verloren hat. Diesen Sachverhalt belegen das Schr des BMF und die stliche Fachlit mit dem Begriff des Branchenwechsels.

Im Urt (s Urt des BFH v 08.08.2001, BStBl II 2002, 392; Nichtanwendungserlass s Schr des BMF v 17.06.2002, BStBl I 2002, 629) führt der BFH aus, dass auch außerhalb eines Branchenwechsels, mithin im "Normalfall", eine gegenständliche Betrachtung denkbar sei.

Wie vorstehend (s Tz 80) ausgeführt, erläutert der BFH, wenn er in seiner neueren Rspr (s Urt des BFH v 08.08.2001, BStBl II 2002, 392; v 05.06.2007, I R 106/05, BStBl II 2008, 986, I R 9/06, BStBl II 2008, 988; und v 29.04.2008, BFH/NV 2008, 1965) von gegenständlicher Betrachtung spricht, diese als Gegenstück zur saldenmäßigen Betrachtung der FinVerw (s Tz 79). MaW: Bei einer Ersatzbeschaffung ist auf den Wert des Ersatz-WG insges und nicht nur auf den Betrag abzustellen, um den der Wert des neuen WG den des ausgetauschten WG übersteigt.

Warum allerdings der BFH (s Urt des BFH v 05.06.2007, BStBl II 2008, 988, wegen der Einbeziehung von Umlaufvermögen, dazu s Tz 76; weiter s Urt des BFH v 05.06.2007, BStBl II 2008, 986, wegen innenfinanzierter BV-Zuführungen, dazu s Tz 85) den § 8 Abs 4 S 2 KStG beim Vorliegen eines Branchenwechsels strenger auslegt als bei dessen Nichtvorliegen, erschließt sich uE nicht. Wegen der Anwendung der Urt des BFH v 05.06.2007 s Schr des BMF v 04.12.2008 (BStBl I 2008, 1033); weiter s Tz 185.

Aber auch beim Branchenwechsel gilt, dass eine Versagung der Verlustnutzung nach § 8 Abs 4 S 2 KStG nur dann in Betracht kommt, wenn beide im Gesetz genannten Voraussetzungen, nämlich der überwiegende Wechsel der AE und die Zuführung von überwiegend neuem BV, kumulativ vorliegen.

Tz. 109

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

UE sind für den praktischen Umgang mit dem Schr des BMF Probleme dahingehend vorgezeichnet, dass im Einzelfall entschieden werden muss, ob ein Branchenwechsel vorliegt, wird doch der Branchenwechsel stlich stärker sanktioniert als die stschädliche Zuführung von neuem BV im Regelfall. Sachverhalte, bei denen ein Branchenwechsel idSzu bejahen ist, können zB sein:

•	Wechsel vom Weinhandel zur Lagerhaltung für Weine und Spirituosen;
•	Wechsel vom Kfz-Handel zum Autoverleih;
•	Wechsel vom Fertigungs- zum Handelsunternehmen;
•	Wechsel vom Produktions- bzw Handelsunternehmen zur Holdinggesellschaft (oder umgekehrt);
•	wenn nach der Verschmelzung der Verlust- auf eine Gewinn-GmbH die Gewinn-GmbH nicht mehr in ihrer eigenen Branche, sondern in der der Verlust-GmbH weiter tätig wird.

Tz. 110

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Bei einer GmbH, die Kpl einer GmbH & Co KG ist, ist nach dem Urt des FG Köln v 06.02.2001 (EFG 2001, 698 – rkr, mit Anm Neu) für die Beantwortung der Frage, ob sie ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hat, und damit wohl auch die Frage, ob ein Branchenwechsel vorliegt, von ihrer eigenen Geschäftstätigkeit und nicht von der Geschäftstätigkeit der KG auszugehen. Wenn man dem zustimmt, ergibt sich allerdings insoweit ein argumentativer Bruch, als beim BV-Vergleich die Bil der Pers-Ges miteinbezogen wird (s Tz 123), während hier die Art der Geschäftstätigkeit der Pers-Ges unberücksichtigt bleibt.

Bei einer Holdinggesellschaft ist uE die Frage, ob ein Branchenwechsel vorliegt, nach ihren eigenen Verhältnissen und nicht nach denen der TG zu beantworten. Das gilt auch dann, wenn die MG nur eine einzige Beteiligung hält.

Tz. 111

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Das Schr des BMF beschäftigt sich an zwei weiteren Stellen mit dem Branchenwechsel, und zwar in den den § 8 Abs 4 S 3 KStG erläuternden Tz (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 Rn 18 und 19). Das Schr des BMF Rn 19 enthält die Aussage, dass ein Branchenwechsel ohne wes Änderung der personellen und sachlichen Ressourcen (Strukturwandel, ebenso hierzu Tz 17...