Frotscher/Drüen, KStG § 8c Verlustabzug bei Körperschaften / 2.10.7 Ausschluss der Sanierung bei "wirtschaftlicher Neugründung"

Rz. 235

Nach Abs. 1a S. 4 liegt keine Sanierung i. S. d. Abs. 1a vor, wenn die Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs im Wesentlichen eingestellt hatte oder nach dem Beteiligungserwerb innerhalb von fünf Jahren ein Branchenwechsel erfolgt ("wirtschaftliche Neugründung"). Mit dieser Regelung knüpft das Gesetz an die Rspr. des BGH^[1] und berücksichtigt die Rspr. des BFH zu § 8 Abs. 4 KStG a. F.

Rz. 236

Der BGH^[2] hat entschieden, dass die Ausstattung einer unternehmenslosen Kapitalgesellschaft mit einem neuen Geschäftsbetrieb wirtschaftlich als "Neugründung" anzusehen ist, insofern also aus rechtlich-wirtschaftlicher Sicht zwischen der Kapitalgesellschaft vor und nach der Neuausstattung keine Identität besteht. Von der Sanierung wird diese wirtschaftliche Neugründung danach abgegrenzt, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieben hat, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft (Sanierung) oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit aufzunehmen.

Rz. 237

Der BFH^[3] hat entschieden, dass wirtschaftliche Identität von verlusterleidender und verlustabziehender Kapitalgesellschaft nicht mehr gegeben ist, wenn die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat, wenn sie also im wirtschaftlichen Ergebnis aufgehört hat, werbend tätig zu sein. Dabei steht nicht jegliche Betätigung – unabhängig von ihrem Umfang – der Annahme einer Einstellung des Geschäftsbetriebs entgegen. Es bedarf vielmehr einer Betätigung, die zwar nicht einen gegenüber einem früheren Zeitpunkt gleichbleibenden Umfang aufweist, wohl aber ins Gewicht fällt und das Unternehmen als wirtschaftlich aktiv erscheinen lässt.

Rz. 238

An diese Rechtsprechung knüpft Abs. 1a S. 4 an; sie kann daher zur Auslegung der Vorschrift herangezogen werden.

Rz. 239

Systematisch ist S. 4 eine Vorschrift zur Verhinderung von Missbräuchen. Das Sanierungsprivileg soll nur in Anspruch genommen werden können, wenn tatsächlich eine Sanierung vorliegt, nicht aber wirtschaftlich eine Liquidation des bisherigen Geschäftsbetriebs und eine Aufnahme einer neuen Geschäftstätigkeit.

Rz. 240

Das Sanierungsprivileg des Abs. 1a ist nicht anwendbar, wenn die Körperschaft im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs ihre Geschäftstätigkeit im Wesentlichen eingestellt hatte. Nicht erforderlich ist die völlige Einstellung jeglicher wirtschaftlichen Betätigung; geringfügige verbleibende wirtschaftliche Aktivitäten genügen daher nicht, um das Sanierungsprivileg in Anspruch nehmen zu können.

Rz. 241

Die Voraussetzung der Einstellung der Geschäftstätigkeit ist auf jeden Fall erfüllt, wenn die Körperschaft ihre werbende Tätigkeit vollständig eingestellt hat. Das ist der Fall, wenn keine ins Gewicht fallende Tätigkeit mehr ausgeübt wird und das Unternehmen wirtschaftlich nicht mehr aktiv erscheint.^[4] Bloße Abwicklungsmaßnahmen wie die Einziehung von Forderungen und die Begleichung von Verbindlichkeiten oder die Liquidation wertloser Beteiligungen hindern die vollständige Einstellung der werbenden Tätigkeit nicht.

Rz. 242

Eine Einstellung des Geschäftsbetriebs liegt auch vor, wenn ganz geringfügige wirtschaftliche Aktivitäten beibehalten werden, die wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallen. Die Reduzierung des Geschäftsbetriebs auf einen geringfügigen Teil der bisherigen Tätigkeit verbunden mit einer anschließenden Ausweitung auf eine völlig andersartige, sehr viel umfangreichere Tätigkeit ist einer Einstellung gleichzustellen. Nach dem Verständnis des Abs. 1a S. 4 als Missbrauchsverhinderungsvorschrift wird dies der Fall sein, wenn die verbleibenden wirtschaftlichen Tätigkeiten keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung mehr haben und nicht mehr mit der Aussicht eines akzeptablen Gewinns betrieben werden, sondern nur dazu dienen, das Sanierungsprivileg zu erhalten. Aktivitäten, die über diesen Umfang hinausgehen und das Potenzial einer dauerhaften gewinnbringenden wirtschaftlichen Tätigkeit haben, stellen keine "Einstellung des Geschäftsbetriebs" dar.

Rz. 243

Außerdem ist das Sanierungsprivileg nicht anwendbar, wenn die Körperschaft innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren nach dem Beteiligungserwerb die Branche wechselt. Der Zeitraum von 5 Jahren bezieht sich nicht auf Wirtschaftsjahre oder volle Kalenderjahre, sondern auf 60 Monate. Er beginnt mit der dinglichen Übertragung der Anteile, deren Einordnung als schädlicher Beteiligungserwerb i. S. d. Abs. 1 infrage steht. Da die Übertragung von mehr als 25 % der Anteile und von mehr als 50 % der Anteile nach Abs. 1 jeweils gesondert behandelt wird (Rz. 74), sind auch der Beginn und der Ablau...