Frotscher/Geurts, EStG § 19 Nichtselbständige Arbeit / 2.2.2 Steuerrechtlicher Typus des Arbeitnehmers

Rz. 22

Der "Arbeitnehmer" i. S. v. § 1 Abs. 1 LStDV ist – ebenso wie der "Mitunternehmer" i. S. v. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG – kein abstrakter Begriff, der sich durch Aufzählung bestimmter Merkmale abschließend definieren lässt. Er ist vielmehr ein sog. "offener Typus", der nur durch eine größere Zahl von Kriterien umschrieben werden kann.^[1] Die den Typus bildenden Merkmale brauchen nicht alle erfüllt zu sein, um ein Arbeitnehmerverhältnis annehmen zu können. Vielmehr kommt es auf das Gesamtbild an, das sich ergibt, wenn die für und gegen ein Dienstverhältnis sprechenden Merkmale gegeneinander abgewogen worden sind.^[2] Als die den Typus des Arbeitnehmers bildenden Merkmale sind nach der Rspr. die der Eingliederung, der Weisungsgebundenheit, des fehlenden Unternehmerrisikos und des auf ein Dienstverhältnis gerichteten übereinstimmenden Parteiwillens hervorzuheben. Maßgeblich ist das Gesamtbild der Verhältnisse, wie es von den Vertragsparteien tatsächlich durchgeführt worden ist.^[3] Entscheidend ist das Innenverhältnis zum Auftraggeber, nicht hingegen das Auftreten nach außen.^[4] Die sozialrechtliche Scheinselbstständigkeit nach § 7 Abs. 4 SGB IV spielt für die steuerrechtliche Einordnung keine Rolle (Rz. 21).^[5]

Rz. 23

Arbeitnehmer ist von der Definition des § 611a BGB abgesehen (Rz. 20) gem. § 1 Abs. 2 LStDV, wer im Rahmen eines Dienstverhältnisses seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist nach § 1 Abs. 2 S. 2 LStDV der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Die Unselbstständigkeit findet ihren Ausdruck in der Weisungsgebundenheit und Eingliederung. Im Gegensatz zu dem unselbstständigen Arbeitnehmer trägt der Unternehmer das Unternehmerrisiko aufgrund seines Handelns auf eigene Rechnung und Gefahr. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer kann er die Höhe seiner Einnahmen durch seine Arbeitsleistung steigern.

Rz. 23a

Eine ausführliche Zusammenstellung der für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechenden Merkmale:^[6]

• persönliche Abhängigkeit;
• Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der Tätigkeit;
• feste Arbeitszeiten;
• Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort;
• feste Bezüge;
• Urlaubsanspruch;
• Anspruch auf Sozialleistungen;
• Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall;
• Überstundenvergütung;
• zeitlicher Umfang der Dienstleistungen;
• Unselbstständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit;
• kein Unternehmerrisiko;
• keine Unternehmerinitiative;
• kein Kapitaleinsatz;
• keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln;
• Notwendigkeit der ständigen engen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern;
• Eingliederung in den Betrieb;
• Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolgs;
• Ausführung von einfachen Tätigkeiten, bei denen eine Weisungsabhängigkeit die Regel ist.

Rz. 24

Weitere ergänzende Merkmale:^[7]

• Tätigwerden nur für einen Vertragspartner;
• regelmäßige Berichterstattung gegenüber dem Auftraggeber;
• Tarifvertrag als Beschäftigungsgrundlage;
• Einbehaltung von LSt und Sozialversicherungsbeiträgen;
• Unzulässigkeit der Arbeitsleistung durch einen Vertreter;
• Nebentätigkeit für den Arbeitgeber der Haupttätigkeit bei engem Zusammenhang mit dem hauptberuflichen Dienstverhältnis;
• Anwartschaft auf Alters- und Hinterbliebenenversorgung.

Rz. 25

Für eine selbstständige Tätigkeit sprechen dagegen folgende Umstände:

• eigenes Unternehmerrisiko infolge Betätigung auf eigene Rechnung und Gefahr;
• Beeinflussung der Höhe der Einnahmen durch Steigerung der Arbeitsleistung oder durch Herbeiführung eines besonderen Erfolgs;
• Vertragsverhältnis zu mehreren Auftraggebern;
• Einstellung eigener Mitarbeiter;^[8]
• Verwendung eigener Arbeitsgeräte und Arbeitsmaterialien;
• Fehlen einer Urlaubsregelung und einer festen Arbeitszeit.

Rz. 26

Zunehmend wird – vor allem im Dienstleistungsgewerbe – versucht, Tätigkeiten zu verselbstständigen, indem Arbeitnehmer zu freien Mitarbeitern umfunktioniert werden. Dies gilt vor allem für Tele-Arbeitnehmer, Computerspezialisten, bei Rundfunkanstalten ständig beschäftigte Reporter, in Anwaltskanzleien arbeitende Assessoren, Verkaufspropagandisten und Stromableser von Elektrizitätswerken. Auch wenn mit ihnen Werkverträge (§ 631 BGB) wie mit einem Subunternehmer abgeschlossen werden, sind sie dennoch tatsächlich Arbeitnehmer aufgrund ihrer Eingliederung in die Organisation und der Zurverfügungstellung von Sachmitteln des Arbeitgebers. Zu den Personengruppen, bei denen die Rspr. eine Arbeitnehmereigenschaft bejaht bzw. verneint hat, wird auf Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 2019, §§ 8ff. verwiesen.

Rz. 27

Nicht nur Probleme der Abgrenzung von nichtselbstständiger und selbstständiger Tätigkeit, sondern auch derjenigen zwischen Leiharbeitnehmern und Subunternehmern treten auf, wenn Mitarbeiter – wie z. B. Wissenschaftler und Ingenieure, etwa im Rahmen eines Consulting – von einem Unternehmer bei dessen Auftraggebern eingesetzt werden. Hierbei kan...