Frotscher/Geurts, EStG § 21 Vermietung und Verpachtung / 2.4 Ausnahmen der Unterstellung der Einkunftserzielungsabsicht

Rz. 32

Die Unterstellung der Einkunftserzielungsabsicht gilt nur für die Vermietung von Gebäuden, nicht aber für die dauerhafte Verpachtung von unbebautem Grundbesitz. In diesen Fällen ist immer die Einkunftserzielungsabsicht zu prüfen.^[1] Sie gilt auch nicht bei der Vermietung von Gewerbeobjekten. Auch hier ist die Einkunftserzielungsabsicht im Einzelfall festzustellen (Rz. 17).^[2]

Rz. 33

Ausnahmen von der Unterstellung der Einkunftserzielungsabsicht bei der Vermietung von Gebäuden sind dann gegeben, wenn sich aufgrund besonderer Umstände Beweisanzeichen ergeben, dass der Stpfl. in der Zeit seiner nicht auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit kein positives Gesamtergebnis erzielen kann. Das kann der Fall sein, wenn der Stpfl. ein bebautes Grundstück innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs seit der Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert. Dabei ist i. d. R. von einem Zeitraum von 5 Jahren auszugehen.^[3] Entsprechendes gilt bei einer nur kurzfristigen Vermietung wegen beabsichtigter Selbstnutzung, wenn in diesem Zeitraum kein positives Gesamtergebnis erreicht werden kann.^[4] Auch in diesen Fällen trägt der Stpfl. die Feststellungslast für das Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht. Er kann die Beweisanzeichen widerlegen, wenn er Umstände vorträgt und nachweist, wonach er den Entschluss der Veräußerung erst später gefasst hat, da der spätere Entschluss zur Veräußerung die zunächst vorliegende Einkunftserzielungsabsicht unberührt lässt.^[5] Kann der Stpfl. die Vermutung nicht widerlegen, besteht bereits im Zeitpunkt des Ankaufs die Wiederverkaufsabsicht. Das führt dann aber dazu, dass der Stpfl. wie ein Händler auftritt und damit einen gewerblichen Grundstückshandel hat. Die Drei-Objektgrenze gilt nur als Indiz für eine bereits bei Anschaffung bestehende (bedingte) Verkaufsabsicht. Dieses Indiz ist aber nicht erforderlich, wenn bereits aus anderen Gründen die (bedingte) Verkaufsabsicht feststeht.

Die von der Rspr. des BFH unterstellte Überschusserzielungsabsicht bei auf Dauer angelegter Vermietung kommt dann nicht zum Tragen, wenn der Steuerpflichtige die vermietete Immobilie – nach Durchführung umfangreicher Renovierungs- und Erweiterungsarbeiten – kurze Zeit nach tatsächlichem Mietbeginn unentgeltlich auf den Mieter (im Streitfall: Sohn des Vermieters) übertragt und nicht festgestellt werden kann, dass die Übertragung auf einem neu gefassten Entschluss beruhte.^[6]

Laut FG Nürnberg erfolgt keine Berücksichtigung von Werbungskosten bei Einkünften einer KG aus Vermietung und Verpachtung im Rahmen eines Mehrgenerationenprojekts bei lediglich kostendeckender Miete, weil es an der Einkünfterzielungsabsicht fehlt.^[7]

Rz. 33a

Eine weitere Ausnahme besteht bei aufwendig gestalteten oder ausgestatteten Wohnungen, die üblicherweise nicht (fremd) vermietet werden. Hierbei kommt der Grundsatz der typiserenden Einkünfteerzielungsabsicht bei einer auf Dauer angelegten Vermietung nicht zur Anwendung, da die Marktmiete regelmäßig den Wohnwert nicht angemessen widerspiegelt. Ob im Einzelfall ein solches Objekt vorliegt, bemisst sich nach den Kriterien der Kostenmiete bei eigengenutztem Wohnraum. Danach ist ein solcher Ausnahmefall insbesondere anzunehmen, wenn das Objekt eine Wohnfläche von mehr als 250 qm aufweist.^[8]

Rz. 34

Bei Erwerb einer leer stehenden Wohnung können bereits vor der Erzielung von Einnahmen Aufwendungen als vorab entstehende Werbungskosten abgezogen werden, sofern objektive Umstände gegeben sind, die den Entschluss zu einer dauerhaften Vermietung durch ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen nachweisen bzw. glaubhaft machen, z. B. durch Beauftragung eines Maklers, durch Anzeigen usw. Entsprechendes gilt, wenn die Wohnung zunächst vermietet war, anschließend aber leer steht, oder wenn der Leerstand nach einer Selbstnutzung eintritt. Auch hier gilt zur Feststellung der fortbestehenden bzw. entstehenden Einkunftserzielungsabsicht, dass der Stpfl. ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen unternimmt, z. B. bei einem langandauernden Leerstand eine möblierte Wohnung auch unmöbliert anzubieten. Es obliegt dem FG als Tatsacheninstanz, die nachhaltigen und ernsthaften Vermietungsbemühungen als Voraussetzungen für die Einkunftserzielungsabsicht festzustellen und zu würdigen. Der Stpfl. trägt hierfür die Feststellungslast. Dabei entscheidet das FG nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnener Überzeugung, ob im Einzelfall Einkunftserzielungsabsicht gegeben ist.^[9] Das gilt auch, wenn die leer stehende Wohnung zunächst renoviert oder umgebaut wird. Werden langjährige Bauarbeiten aber nicht beendet, ist dies ein Indiz gegen die Vermietungsabsicht.^[10] Die Einkunftserzielungsabsicht kann in diesen Fällen der langjährigen Renovierung oder des langjährigen Leerstands auch ohne Zutun oder Verschulden des Stpfl. wegfallen.^[11] Steht die Wohnung nach langfristiger Vermietung leer, bleibt die Einkunftserzielungsabsicht bis zu ihrer endgültigen Aufgabe, z. B. durch Aufnahme von...