Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / 4. Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr

Verwaltungsanweisungen:

BMF vom 26.03.2004, BStBl I 2004, 434 Tz 4 (Private Vermögensverwaltung und gewerblicher Grundstückshandel: Abgrenzung; Beteiligung am allg wirtschaftlichen Verkehr);

BMF vom 01.04.2009, BStBl I 2009, 515 Tz 2 (Abgrenzung von vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit, Ein-Objekt-Gesellschaften; Zuordnung der Einkünfte);

H 15.4 EStH 2022.

Rn. 127

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Das Merkmal der Beteiligung am allg wirtschaftlichen Verkehr dient dazu, aus dem Gewerbebetrieb solche Tätigkeiten auszuklammern, die zwar von nachhaltiger Gewinnerzielungsabsicht getragen werden, aber nicht auf einen – für außenstehende Dritte erkennbaren – Leistungs- oder Güteraustausch gerichtet sind (BFH BFH/NV 1990, 798; BStBl II 1986, 851).

Das Merkmal ist für die Abgrenzung des Gewerbebetriebs zur Vermögensverwaltung (s Rn 130) bedeutsam, stellt aber keine hohen Anforderungen.

Eine Beteiligung

• am "wirtschaftlichen" Verkehr liegt vor, wenn ein StPfl mit Gewinnerzielungsabsicht gegen Entgelt nachhaltig am Leistungs- und Güteraustausch teilnimmt,
• am "allgemeinen" Verkehr erfordert, dass die Tätigkeit erkennbar nach außen in Erscheinung tritt mit der Maßgabe, dass der StPfl an jeden, der die Kaufbedingungen erfüllt, verkaufen will (BFH BStBl II 2009, 791 zu 2.b.), wobei auch eine begrenzte Allgemeinheit (ggf nur ein Vertragspartner BFH BStBl II 2006, 259 zu II.1.; BFH BStBl II 2002, 565 zu 1.b.; BFH BStBl I 1978, 137 – Einfirmenvertreter) ausreichen kann. Fehlender Wettbewerb steht der Teilnahme am allg Verkehr nicht entgegen: H 15.4 EStH 2022 "Kundenkreis" und GrS BFH vom 10.12.2001, BStBl II 2002, 291 unter C.1.; BFH vom 10.12.1998, BStBl II 1999, 390 mwN; BFH BFH/NV 1988, 561/63; BFH BStBl II 1986, 851 mwN.

Der Markt kann sich auch nur auf eine begrenzte Allgemeinheit, beispielsweise die Spielteilnehmer an einem (auch virtuellen) Pokertisch, – kein reines Glücksspiel, s Rn 127a "Pokerspieler" – beschränken (BFH vom 22.02.2023, BStBl II 2023, 811 Rz 33), wenn die Betätigung nach außen hin für Dritte erkennbar in Erscheinung tritt und die Leistung in einem Umfeld angeboten wird, das in besonderem Maße von der Anwesenheit spiel- und einsatzgeneigter Personen geprägt wird; durch die Teilnahme an einem Onlinepokerspiel bietet der Spieler seine Leistung – Teilnahme am Spiel unter entsprechendem Einsatz – den (ggf virtuellen) Mitspielern an (auch s BFH vom 16.09.2015, BStBl II 2016, 48; BFH vom 11.11.1993, BFH/NV 1994, 622).

Die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr setzt keinen Güteraustausch gegen festes Entgelt voraus. Das für die erbrachte Leistung zu entrichtende Entgelt kann auch erfolgsabhängig, also nur im Gewinnfall, gezahlt werden: BFH vom 16.09.2015, aaO, Rz 18.

So auch BMF vom 10.05.2022, BStBl I 2022, 668 Rz 38 zum sog Mining von Kryptowährungen, bei dem vom Miner, bei dem widerlegbar vermutet wird, dass er eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, Rechnerleistung zur Transaktionsverarbeitung (Blockerstellung) zur Verfügung gestellt wird und ihm im Erfolgsfall Einheiten einer virtuellen Währung zugewiesen werden (zu Einzelheiten s Rn 135b). Der Miner nimmt lt BMF am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr deshalb teil, weil er den Netzwerkteilnehmern seine Rechnerleistung für die Verifikation der Transaktionsdaten und deren Aufnahme in einen neu zu erstellenden Block der Blockchain zur Verfügung stellt. Dass das Entgelt von der erfolgreichen Erstellung des Blocks abhängt, steht einer Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht entgegen.

Der BFH stellt an das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am allg wirtschaftlichen Verkehr generell nur äußerst geringe Anforderungen. So kam es dem BFH zB nicht darauf an, dass ein Gesellschafter unwidersprochen ein Grundstück nur an die eigene, von ihm beherrschte KapGes veräußern wollte, es seien bei der Prüfung des Vorliegens einer Teilnahme am allg wirtschaftlichen Verkehr vielmehr zusätzlich auch die "sonstigen Aktivitäten" des Gesellschafters in die Beurteilung einzubeziehen (was immer damit gemeint sein soll/kann blieb offen, zB Werbung?): BFH vom 28.10.2015, BStBl II 2016, 95 Rz 31. Es fehlt im Urteil an einer konkreten Subsumtion des Tatbestandsmerkmals der Teilnahme am allg wirtschaftlichen Verkehr (ebenso, ablehnend, Carlé, DStZ 2016, 55; Kanzler, FR 2016, 474). Würde man für die Unterstellung einer Teilnahme am allg wirtschaftlichen Verkehr fordern, dass zum gleichen Preis auch an jeden fremden Dritten, der die Kaufbedingungen erfüllte, veräußert worden wäre, hätte im Urteilsfall keine Teilnahme am allg wirtschaftlichen Verkehr vorgelegen, weil der Einbringende über die Gründung einer gemeinnützigen Stiftung seinen Immobilienbesitz neu strukturieren wollte, eine Veräußerungsbereitschaft an andere Marktteilnehmer also gerade nicht vorlag.

Die Einrichtung eines besonderen Betriebs ist nicht erforderlich, eine auf die Person des StPfl bezogene Werbung ist nicht erforderlich. Wo es an einem Geschäftslokal fehlt, tritt ein StPfl trotzdem nach außen hervor...