BFH Beschluss vom 05.11.1976 - VII B 35/76

Leitsatz (amtlich)

1. Wird das FG vom FA ersucht, die Durchsuchung der Wohnung des Vollstreckungsschuldners zum Zweck der Vollstreckung anzuordnen, so ist es für diese Anordnung zuständig. Das Ersuchen kann es in Anbetracht der bestehenden Rechtsunsicherheit, ob und ggf. in welcher Weise § 335 AO im Einklang mit Art. 13 GG steht, nicht mit der Begründung ablehnen, daß der Vollziehungsbeamte gemäß § 335 Abs. 1 AO selbst befugt sei, die Wohnung des Vollstreckungsschuldners zu durchsuchen.

2. Das FG muß lediglich prüfen, ob vollstreckbare Abgabenforderungen nach der das Gericht bindenden Erklärung des FA vorliegen und ob die Durchsuchung zum Zweck der Vollstreckung geboten ist. Von einer vorherigen Anhörung des Vollstreckungsschuldners kann es absehen.

2. Ist die vom FG angeordnete Durchsuchung vollzogen, so ist gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse für eine Beschwerde gegen die Anordnung des FG gegeben.

2. Bei der Durchsuchung ergriffene Vollstreckungsmaßnahmen können nur mit der beim FA zu erhebenden Beschwerde angegriffen werden.

Normenkette

GG Art. 13; AO § 335 Abs. 1; FGO § 33

Tatbestand

Auf Antrag des Antragstellers und Beschwerdegegners (FA) ordnete das FG am 17. März 1976 die Durchsuchung der Wohnung des Antragsgegners und Beschwerdeführers (Beschwerdeführer) an. Es begründete dies damit, daß das FA die Vollstreckung wegen 193 660,37 DM Steuerschulden gegen den Beschwerdeführer betreibe und die Vollziehungsbeamten des FA am 11. März 1976 vergeblich versucht hätten, die Wohnung des Beschwerdeführers zur Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen zu betreten. Der Beschwerdeführer habe ihnen den Eintritt in seine Wohnung verweigert, obwohl er die Vollziehungsbeamten des FA erkannt habe. Bei dieser Sachlage bestehe zumindest die Möglichkeit, daß der Beschwerdeführer der Vollstreckung unterliegende Vermögensgegenstände in seiner Wohnung aufbewahre. Deshalb sei die Durchsuchung der Wohnung erforderlich. Eine derartige Durchsuchung bedürfe im Hinblick auf Art. 13 GG sowie die verfassungsmäßige Interpretation des weitergehenden Wortlauts des § 335 AO der richterlichen Anordnung.

Mit der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, daß die vom FG angeordnete Durchsuchung wegen anderer Befriedigungsmöglichkeiten unangemessen sei, nämlich wegen der Abtretung eines Vorsteuer-Erstattungsanspruchs, eines zu erwartenden Guthabens aus der Umsatzsteuerveranlagung 1973, der Pfändung einer Kaufpreisforderung und der Erstattung der für 1974 gezahlten Einkommensteuer durch die in 1975 aufgetretenen Verluste aufgrund des noch zu verabschiedenden Verlust-Rücktragsgesetzes.

Der Beschwerdeführer beantragt, den Beschluß des FG aufzuheben und die bei der Hausdurchsuchung gepfändeten Gegenstände, die bei einer Verwertung zu nur geringfügigen Einnahmen führen würden, freizugeben.

Das FA beantragt, die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Beschluß des FG richte, als unbegründet zurückzuweisen; soweit damit die Freigabe gepfändeter Gegenstände beantragt werde, als unzulässig zu verwerfen.

Das FA hält die vom Beschwerdeführer angegebenen Befriedigungsmöglichkeiten für nicht gegeben.

Im übrigen, so meint es, sei der Anordnungsbeschluß in tatsächlicher Hinsicht bereits vollzogen. Die Beschwerde sei daher unzulässig. Dem Beschwerdeführer stehe die Feststellungsklage offen, ohne daß es eines Vorverfahrens bedürfe (vgl. Entscheidung des BVerwG vom 12. Dezember 1967 I C 112.64, Deutsches Verwaltungsblatt 1968 S. 752 - DVBl 1968, 752 -). Auch der Antrag auf Freigabe der gepfändeten Gegenstände sei unzulässig, da insoweit die Beschwerde gegen die Pfändung gegeben sei.

In seiner Replik macht der Beschwerdeführer geltend, daß der Durchsuchungsbeschluß dem Art. 13 Abs. 1 GG widerspreche. Gefahr im Verzug habe nicht vorgelegen. Funktionell sei das Amtsgericht zuständig. Art. 13 GG gehe dem § 335 AO vor.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist zulässig.

Gegen Durchsuchungsanordnungen des FG ist die Beschwerde gegeben (§ 128 FGO). Die erforderliche Beschwer liegt bei bereits vollzogenen Verwaltungsakten dann nicht mehr vor, wenn sie nicht mehr rückgängig gemacht werden können, für das mit dem Rechtsmittel erstrebte Ziel also kein Raum mehr bleibt (vgl. Beschlüsse des BVerfG vom 8. Januar 1959 1 BvR 396/55, BVerfGE 9, 89 [93], und vom 3. Februar 1959 1 BvR 236/54, BVerfGE 9, 161; Urteile des BVerwG vom 9. Februar 1967 I C 49.64, BVerwGE 26, 161, und vom 28. Februar 1961 I C 54.57, BVerwGE 12, 87; Entscheidung des BGH vom 13. August 1973 1 BJs 6/71, StB 34/73, NJW 1973, 2035; Entscheidung des Kammergerichts vom 8. September 1971 2 VAs 43/70, NJW 1972, 169; Entscheidung des OLG Celle vom 4. Januar 1973 2 Ws 31/72 und 72/72, NJW 1973, 863). Nach der überwiegenden Meinung ist jedoch insbesondere bei überfallartig wirkenden Entscheidungen einer Behörde Rechtsschutz in irgendeiner Form zu gewähren, sofern hierfür ein berechtigtes Interesse besteht (s. Entscheidung des Oberverwaltungsgericht Hamburg vom 22. April 1966 Bf I 20/65, DVBl 1967, 422 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch das bereits zitierte Urteil des BVerwG I C 49.64). Es ist kein Grund ersichtlich, daß dies nicht auch für Rechtsmittel gegen gerichtliche Durchsuchungsanordnungen gelten soll, die ohne vorherige Anhörung des Betroffenen ergehen und die sich mit ihrem Vollzug erschöpfen. Werden aufgrund der Durchsuchungsanordnung in der Wohnung des Vollstreckungsschuldners vom Vollziehungsbeamten Gegenstände gepfändet, so kann der Vollstreckungsschuldner zwar bei der Vollstreckungsbehörde Beschwerde gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung erheben, aber nicht die Rechtsgrundlage der Pfändung in Gestalt der Durchsuchungsanordnung angreifen, da diese vom Gericht ausgesprochen ist. Er hat aber auch schon deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Beseitigung dieser Anordnung, weil er eine Verletzung des Grundrechts der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) geltend macht.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Das FG war für die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers (als Vollstreckungsschuldner) zuständig. Denn die Anordnung hängt unmittelbar mit der Vollstreckung wegen Abgabenschulden zusammen, also mit der Verwaltung der Abgaben und auch mit der Anwendung der Beitreibungsvorschriften der Reichsabgabenordnung, wofür bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten der Finanzrechtsweg nach § 33 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 FGO gegeben ist.

Demgegenüber kann eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte auf Rechtsanalogie zu §§ 332 Abs. 5, 365 Abs. 4 Satz 3, 370, 372 Abs. 1 Satz 1 und 379 Abs. 1 AO oder kraft Sachzusammenhangs (so Tipke-Kruse, Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar, 7. Aufl., Anm. 1 zu § 335 AO) nicht gegründet werden. Bei den angeführten Vorschriften handelt es sich um Sonderregelungen, nach denen die ordentlichen Gerichte im Rahmen des Beitreibungsverfahrens ausdrücklich für zuständig erklärt werden. Sie lassen sich als Ausnahmevorschriften der Reichsabgabenordnung nicht entgegen der Finanzrechtswegregelung in § 33 FGO im Wege der Rechtsanalogie anwenden. Auch besteht ein Sachzusammenhang nur zu den abgabenrechtlichen Beitreibungsvorschriften, nicht aber zu Verfahren der ordentlichen Gerichte. Die Zwangsvollstreckung nach der ZPO wird durch Gerichtsvollzieher im Auftrag des Gläubigers durchgeführt (§ 753 Abs. 1), während der die Durchsuchung durchführende Vollziehungsbeamte im Auftrag des FA tätig wird (§ 334 Abs. 2 AO), also abgabenrechtliche Maßnahmen vorzunehmen hat.

Die Frage, ob die gerichtliche Anordnung überhaupt geboten war, nachdem der Vollziehungsbeamte bereits aufgrund des § 335 AO unmittelbar zur Durchsuchung befugt ist, ist problematisch. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist der Vollziehungsbeamte befugt, die Wohnung und die Behältnisse des Vollstreckungsschuldners zu durchsuchen, soweit dies der Zweck der Vollstreckung erfordert. Eine gerichtliche Anordnung der Durchsuchung und auch eine schriftliche Erlaubnis des FA wie im Fall einer Vollstreckung zur Nachtzeit sowie an Sonntagen und staatlich anerkannten allgemeinen Feiertagen (§ 337 Abs. 1 AO) ist in der Reichsabgabenordnung nicht vorgesehen.

Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt, ob diese wie auch die gleichartige Regelung in der Zivilprozeßordnung (§ 758) dem Art. 13 GG entspricht. Danach ist die Wohnung unverletzlich und darf nur auf Anordnung des Richters, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung der in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe (Abs. 2) oder zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aufgrund eines Gesetzes (Abs. 3) durchsucht werden. Überwiegend wird die Meinung vertreten, daß §§ 335 AO und 758 ZPO entweder durch Art. 13 Abs. 2 oder Abs. 3 GG gedeckt sind (s. von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, Art. 13 GG Anm. IV 2 b, 3 b; Klüber, DVBl 1951, 614; Becker-Riewald-Koch, Reichsabgabenordnung, Kommentar, § 335 Anm. 2 ff.; Hübschmann-Hepp-Spitaler, Kommentar zur Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 1. - 6. Auflage, §§ 335 - 336 AO Anm. 2 ff.; a. M. - z. T. nur hinsichtlich des § 335 AO - Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart, Beschluß vom 26. April 1974 I 54/74, NJW 1974, 1720; Hamann/Lenz, Das Grundgesetz, Kommentar, Art. 13 GG Anm. B, 3, 4; Knemeyer, NJW 1967, 1353; Tipke-Kruse, a. a. O., § 335 - 22. Lfg. 1975 - Anm. 1 mit weiteren Hinweisen). Davon geht auch die Begründung zum Entwurf der Reichsabgabenordnung 1974 § 270 aus, die auch für den neuen, dem § 335 AO inhaltsgleichen § 287 AO 1977 maßgebend war (s. Bundesratsdrucksache 23/71, Bundestagsdrucksache 7/4292 unter A. I. 1). Unter Hinweis auf Dagtoglou im Bonner Kommentar zum Grundgesetz Art. 13 Rdnrn. 100, 110, 125, 162 wird die dem § 335 AO entsprechende Vorschrift als eine Vorschrift über herkömmliche, rechtsstaatlich geregelte Durchsuchungen zum Zwecke der Durchsetzung vollstreckbarer Ansprüche angesehen, die der Grundgesetzgeber vorfand und nicht ändern wollte. Sie sei entweder eine Vorschrift zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung i. S. des Art. 13 Abs. 3 GG oder an dessen Abs. 2 zu messen (Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 12. Dezember 1967 I C 112.64, BVerwGE 28, 285). Auch in dem Beschluß des BVerfG vom 2. Juli 1963 1 BvR 947/58 (BVerfGE 16, 239) wird die Pfändung in der Wohnung des Vollstreckungsschuldners als die primäre und regelmäßige Art der zwangsweisen Durchsetzung gerichtlich anerkannter Zahlungsansprüche angesehen, was auf das Verwaltungszwangsverfahren übertragen - hier tritt an die Stelle des Vollstreckungstitels das Leistungsgebot - bedeuten könnte, daß der Vollziehungsbeamte die Befugnisse des Gerichtsvollziehers bei der zwangsweisen Durchsetzung vollstreckbarer Steuerforderungen wahrnimmt.

Obwohl demnach gewichtige Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 335 AO und 758 ZPO erhoben worden sind und sowohl die Reichsabgabenordnung als auch die Zivilprozeßordnung seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes wiederholt grundlegende Änderungen erfahren haben, sind diese Vorschriften nicht geändert, ist sogar § 335 AO in § 287 AO 1977 inhaltlich beibehalten worden. Daraus kann man nur schließen, daß der Gesetzgeber die erhobenen Bedenken nicht teilt und daher der Ansicht ist, daß der Vollziehungsbeamte wie auch der Gerichtsvollzieher kraft eigener Befugnis die Wohnung des Vollstreckungsschuldners zum Zweck der Vollstreckung durchsuchen darf. Aber schon aus der Begründung zu § 287 AO 1977 wird nicht klar, ob die Vorschrift an Abs. 2 oder Abs. 3 des Art. 13 GG zu messen ist. Mißt man sie an Abs. 2, so wird unterstellt, daß bei einer zum Zweck der Vollstreckung erforderlichen Durchsuchung regelmäßig "Gefahr im Verzug" vorliegt und deshalb eine richterliche Durchsuchungsanordnung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann. Im Streitfall hat jedoch nach dem Vorbringen der beiden Beteiligten Gefahr im Verzug nicht vorgelegen, so daß nach der vorstehenden Meinung, jedoch entgegen der klaren gesetzlichen Regelung in § 335 AO, eine richterliche Anordnung erforderlich gewesen wäre. Diese Frage braucht jedoch nicht hier entschieden zu werden. Denn in Anbetracht der bestehenden Unsicherheit über die Rechtsfrage, ob und ggf. in welcher Weise § 335 AO mit Art. 13 GG im Einklang steht, sowie in Anbetracht dessen, daß im Streitfall der Vollziehungsbeamte bereits aufgrund des § 335 Abs. 1 AO vergeblich versucht hatte, die Wohnung des Beschwerdeführers zum Zwecke der Vollstreckung zu durchsuchen, konnte das FG das Ersuchen des FA um den Erlaß einer gerichtlichen Durchsuchungsanordnung nicht ablehnen.

Vor Anordnung der Durchsuchung mußte das FG nicht prüfen, ob die Voraussetzungen für die Vollstreckung gegeben waren. Dies stellt das FA als Vollstreckungsbehörde in eigener Verantwortlichkeit fest. Das um Rechtshilfe ersuchte Gericht ist an die hierzu abgegebenen Erklärungen des FA gebunden, zumal es im Steuerbeitreibungsverfahren nicht wie im Verfahren nach der Zivilprozeßordnung einen Vollstrekkungstitel gibt, der dem Gericht zum Nachweis der Vollstreckungsvoraussetzungen vorgelegt werden könnte (s. BGH-Beschluß vom 14. Juli 1951 V ZB 4/51, BGHZ 3, 140; Mattern, DStZ A 1959, 353 ff.). Auch in den Verfahren, in denen das FA nach den Vorschriften der Reichsabgabenordnung die Hilfe der ordentlichen Gerichte in Anspruch nehmen muß, sind die Kompetenzen in dieser Weise verteilt. So unterliegt bei der Zwangsvollstrekkung in das unbewegliche Vermögen die Vollstreckbarkeit der Forderung und die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht der Beurteilung des Gerichts (§ 372 Abs. 4 AO). Verweigert der Vollstreckungsschuldner die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, so hat das vom FA um Abnahme der eidesstattlichen Versicherung ersuchte Gericht nicht zu prüfen, ob der Vollstreckungsschuldner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet ist (§ 332 Abs. 5 Satz 3 AO). Zwar ist die Anordnung der Durchsuchung zum Zweck der Zwangsvollstreckung in der Reichsabgabenordnung nicht geregelt. Nimmt aber das FA die Hilfe des FG in Anspruch, weil sich der Vollstreckungsschuldner geweigert hat, seine Wohnung zum Zweck der Vollstreckung vom Vollziehungsbeamten betreten zu lassen, so liegt darin ebenfalls ein Ersuchen um Rechtshilfe. Dafür können nur dieselben Regeln wie bei der Inanspruchnahme der ordentlichen Gerichte gelten und auch dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen wie bei Vollstreckungsersuchen von FA zu FA nach § 331 Abs. 1 AO. Danach ist das ersuchende FA für die Vollstreckbarkeit des Anspruchs verantwortlich.

Im Streitfall mußte daher das FG lediglich prüfen, ob eine verbindliche Erklärung des FA über die Vollstreckbarkeit der Steuerrückstände vorlag und ob die Durchsuchung zum Zweck der Vollstreckung geboten war. Dies hat das FG ausreichend dadurch getan, daß es feststellte, das die Vollziehungsbeamten des FA am 11. März 1976 vergeblich versucht hatten, die Wohnung des Beschwerdeführers zu betreten, um dort Vollstreckungsmaßnahmen durchzuführen, und in Anbetracht der Weigerung des Beschwerdeführers, die Beamten in seine Wohnung eintreten zu lassen, die Möglichkeit bestand, daß sich vollstreckbare Gegenstände in seiner Wohnung befanden. Gegen diese Feststellungen hat der Beschwerdeführer keine Einwände erhoben.

Nach den Ausführungen zur Prüfungsbefugnis des FG konnte das FG nicht prüfen, ob dem FA andere Befriedigungsmöglichkeiten zur Verfügung standen. Ob das FA bei der Vollstreckung sein Ermessen verletzt hat, ist ggf. im Beschwerdeverfahren gegen die aufgrund der Durchsuchung ergriffenen Pfändungsmaßnahmen vom Beschwerdeführer vorzubringen. Das FG konnte auch davon absehen, den Beschwerdeführer vorher anzuhören. Denn bei Durchsuchungen zum Zweck der Vollstreckung besteht in der Regel die Gefahr, daß der Vollstreckungsschuldner sonst vollstreckbare Gegenstände beiseiteschafft. Im Streitfall bestand eine solche Gefahr schon wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, die Vollziehungsbeamten in die Wohnung eintreten zu lassen.

Fundstellen

Haufe-Index 72036

BStBl II 1977, 183

BFHE 1977, 455