Frotscher/Drüen, KStG § 8 Ermittlung des Einkommens / 3.4 Verlustabzug in den Fällen des Mantelkaufs (Abs. 4 a. F.)

Rz. 449

Die höchstrichterliche Rspr. hat den Verlustabzug jahrzehntelang in der "Mantelrechtsprechung" nicht nur von der rechtlichen, sondern auch von der wirtschaftlichen Identität zwischen dem den Verlust erzielenden und dem den Verlustabzug beanspruchenden Rechtsgebilde abhängig gemacht und ihn in Fällen des Mantelkaufs mit der Begründung abgelehnt, die wirtschaftliche Identität sei nicht gewahrt.^[1] Ein schädlicher Mantelkauf wurde angenommen, wenn

• die Anteile an einer Kapitalgesellschaft von den bisherigen Anteilseignern auf neue Anteilseigner übertragen wurden,
• die Gesellschaft, deren Anteile übertragen wurden, liquidations- oder löschungsreif war und ihre bisherigen Vermögenswerte im Wesentlichen verloren hat, und
• die neuen Anteilseigner die löschungsreife Kapitalgesellschaft durch Zuführung neuer Mittel zu neuem wirtschaftlichen Leben erweckten.

Rz. 450

Mit Urteil v. 29.10.1986^[2] hat der BFH entschieden, dass die Geltendmachung eines Verlustabzugs entsprechend der zivilrechtlichen Gestaltung nur von der rechtlichen, nicht dagegen von der wirtschaftlichen Identität abhängig sei, und den Verlustabzug auch in den Fällen des Mantelkaufs ermöglicht.

Rz. 451

Durch Gesetz v. 25.7.1988^[3] wurde Abs. 4 eingefügt, der den Verlustausgleich und -abzug in den Fällen des Mantelkaufs ausschließt.^[4]

Rz. 452

Durch Gesetz v. 14.8.2007^[5] wurde § 8 Abs. 4 KStG aufgehoben und durch § 8c EStG ersetzt. § 8 Abs. 4 KStG a. F. galt grundsätzlich letztmalig für den Vz 2007. § 8c KStG ist entsprechend dem zwischenzeitlich wieder aufgehobenen § 34 Abs. 7b KStG erstmals für den Vz 2008 anzuwenden.^[6] § 8 Abs. 4 KStG a. F. war nach dem ebenfalls zwischenzeitlich wieder aufgehobenen § 34 Abs. 6 S. 4 KStG aber noch für eine Übergangszeit weiter anzuwenden, wenn die Anteilsübertragung vor dem 1.1.2008 begonnen hatte und die Tatbestandsverwirklichung in die Zeit vor dem 1.1.2013 hineinreichte. Für die Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile wird dabei ein Zeitraum von 5 Jahren bestimmt.^[7]

Rz. 453

Abs. 4 war danach weiter anzuwenden, wenn die Anteilsübertragung sich über einen längeren Zeitraum erstreckte, der vor dem 1.1.2008 begonnen hat. Zusätzlich musste der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1.1.2013 eintreten, d. h., der Tatbestand des Abs. 4 durch Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile und durch Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen abgeschlossen sein. Dagegen enthält das Gesetz keine Regelung für die Zuführung neuen Betriebsvermögens; dieses Tatbestandsmerkmal kann vor oder nach dem 1.1.2008 liegen.^[8]

Rz. 454 einstweilen frei

Rz. 455

Nach § 34 Abs. 6 S. 4 KStG galten während der Übergangszeit bis zum 31.12.2012 § 8 Abs. 4 KStG a. F. und § 8c KStG nebeneinander, sodass eine Gesetzeskonkurrenz vorlag. Dabei wurde nicht etwa eine Regelung durch die andere nach der lex-specialis- oder der lex-posterior-Regelung verdrängt. Daher kann § 8c KStG zeitlich vor § 8 Abs. 4 KStG eingreifen und umgekehrt.

Rz. 456

Da die Übergangsregelung mit dem 31.12.2012 ausgelaufen ist, wird die Vorschrift hier nicht weiter kommentiert. Eine umfangreiche und aktuelle Kommentierung des § 8 Abs. 4 KStG a. F. kann aus der Datenbank abgerufen werden.

Rz. 457 – 469 einstweilen frei

[1] BFH v. 15.2.1966, I 112/63, BStBl III 1966, 289; BFH v. 17.5.1966, I 141/63, BStBl III 1966, 513; BFH v. 19.12.1973, I R 137/71, BStBl II 1974, 181; BVerfG v. 26.3.1969, I BvR 512/66, BStBl II 1969, 331.

[2] I R 318–319/83, BStBl II 1987, 310.

[3] BStBl I 1988, 224.

[4] Weitere Einzelheiten zu Abs. 4 regelt BMF v. 16.4.1999, IV C 6 – S 2745 – 12/99, BStBl I 1999, 455; Orth, DB 1997, 2242; Hörger/Endres, DB 1998, 335; Neyer, BB 1998, 869; Dieterlen/Schaden, BB 1998, 820; Cloppenburg/Strunk, BB 1998, 2446; Eilers/Wienands, FR 1998, 828; Hemmelrath, DStR 1998, 1033; Kröner, DStR 1998, 1495; Breuninger/Frey, GmbHR 1998, 866; Neumann, FR 1999, 682; Roser, GmbHR 1999, 27; Witt/Kahl, GmbHR 1999, 511; Hörger/Endres, GmbHR 1999, 569; Cloppenburg/Strunk, BB 1999, 1095; Dötsch, DB Beilage 8/99; Orth, Der Konzern 2003, 378, 441; Grube/Altrichter-Herzberg, GmbHR 2005, 284; Janssen, DStZ 2005, 856; zu Gestaltungsmöglichkeiten Kluger/Löhr, DB 2005, 791; Hans, FR 2005, 907; eingehend zur Gesetzgebungsgeschichte Orth, FR 2004, 613; zu Alternativlösungen Krupske, GmbHR 2006, 741; zur Kritik Kaeser, DStR 2005, 349.

[5] BStBl I 2007, 630.

[6] § 8c KStG Rz. 13ff.

[7] Neumann/Stimpel, GmbHR 2007, 1194.

[8] Zur Übergangsregelung § 8c KStG Rz. 16.