Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 4.6.3 Form der ...

Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 4.6.3 Form der Zulassungsentscheidung

Dr. Ulrich Dürr

Rz. 66

Die Zulassung der Revision muss ausdrücklich ausgesprochen werden.^{^[1]} Die Zulassungsentscheidung muss nicht zwingend in die Urteilsformel aufgenommen werden^{^[2]}; dies dient aber der Rechtsklarheit. Die Zulassung kann sich auch aus der Urteilsbegründung ergeben.^{^[3]} Aus der Rechtsmittelbelehrung ist eine Zulassung grundsätzlich nicht zu entnehmen, denn sie stellt keine Entscheidung des FG, sondern lediglich eine Erklärung über das nach Ansicht des Gerichts gegebene Rechtsmittel dar.^{^[4]} Nur ausnahmsweise kann sich die Zulassung aus der Rechtsmittelbelehrung ergeben.^{^[5]} Dann muss die Rechtsmittelbelehrung aber ausdrücklich und ohne Widerspruch die Zulassung erklären^{^[6]}; insoweit dürfen keine Zweifel bestehen.^{^[7]}

Die – häufig gebrauchte – Rechtsmittelbelehrung, den Beteiligten stehe das Rechtsmittel der Revision zu, enthält keine Zulassung.^{^[8]} Das wird häufig missverstanden. In einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, wonach die Revision bzw. die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft wäre, kommt nicht zum Ausdruck, dass das FG das Rechtsmittel zulassen wollte; darin liegt keine Revisionszulassung^{^[9]}, ferner nicht in einer Vorausinformation des FG.^{^[10]}

Auch die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung, in der – ohne Hinweis auf die besondere Entscheidung über die Zulassung – von der Zulässigkeit der Revision ausgegangen wird, führt nicht dazu, dass das unzutreffenderweise als gegeben bezeichnete Rechtsmittel (Revision) statthaft wird.^{^[11]} Denn eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kann nicht eine im Gesetz nicht vorgesehene Rechtsmittelmöglichkeit eröffnen.^{^[12]} In diesem Fall ist aber grundsätzlich von einer Erhebung der Gerichtskosten nach § 8 Abs. 1 GKG a. F., § 21 GKG n. F. abzusehen.^{^[13]}

Eine Begründungspflicht für die Zulassungsentscheidung besteht nicht.^{^[14]} Das Fehlen einer Begründung berührt die Wirksamkeit der Nichtzulassungsentscheidung nicht. Eine Begründung ist aber wünschenswert und sollte angeregt werden (Rz. 65). Auch die Angabe des Zulassungsgrunds ist nicht erforderlich.^{^[15]} Eine fehlende oder falsche Begründung berührt die Wirksamkeit der Zulassung nicht.^{^[16]}

Rz. 67

Die Nichtzulassung der Revision braucht nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden; sie kann auch konkludent (stillschweigend) erfolgen.^{^[17]} Enthält das Urteil des FG keine Entscheidung oder Erklärung über die Zulassung, so ist die Revision nicht zugelassen.^{^[18]} Schweigen über die Zulassung bedeutet Nichtzulassung.^{^[19]} Ein fehlender Ausspruch über die Nichtzulassung bzw. eine fehlende Begründung dieser Entscheidung stellt demgemäß keinen Verfahrensmangel i. S. v. § 119 Nr. 6 FGO dar.^{^[20]} Auch in der Vorlage einer nicht zugelassenen Revision an den BFH nach § 120 Abs. 3 FGO a. F. und der Abgabenachricht an den Prozessbevollmächtigten sah der BFH keine Zulassung der Revision.^{^[21]} Entsprechendes gilt für die – auch nach Streichung des § 120 Abs. 3 FGO ab 2001 bestehende – Pflicht zur Aktenvorlage an den BFH.

Lässt das FG die Revision nicht zu, muss es in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hinweisen. Die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung führt dazu, dass für die Nichtzulassungsbeschwerde an die Stelle der gesetzlichen Rechtsmittelfrist von 2 Monaten eine Ausschlussfrist von einem Jahr tritt.^{^[22]}

[1] BFH v. 21.2.2001, X R 5/01, BFH/NV 2001, 793.

[2] BFH v. 28.4.1970, VII R 88/68, BStBl II 1970, 573.

[3] BFH v. 24.1.2008, XI R 63/06, BFH/NV 2008, 606.

[4] BFH v. 14.10.2010, VII R 34/10, BFH/NV 2011, 278.

[5] BFH v. 12.4.1967, VI R 321/66, BStBl III 1967, 396.

[6] BFH v. 28.7.1977, IV R 127/76, BStBl II 1977, 819; BFH v. 26.8.1987, IV B 27/87, BStBl II 1987, 786; BFH v. 21.2.1994, V B 5/94, BFH/NV 1995, 915; BFH v. 31.1.2002, III B 170/01, BFH/NV 2002, 673; BFH v. 3.11.2004, I B 97/04, n. v., Haufe-Index HI1293398.

[7] BFH v. 20.4.1998, V B 12/98, BFH/NV 1998, 1365.

[8] st. Rspr.; BFH v. 17.1.1994, VIII R 50/93, BFH/NV 1994, 646; BFH v. 31.1.2002, III B 170/01, BFH/NV 2002, 673 zur Beschwerde; BFH v. 24.1.2008, XI R 63/06, BFH/NV 2008, 606.

[9] BFH v. 30.1.1996, V R 1/95, BFH/NV 1996, 594; BFH v. 29.7.1996, VI B 72/96, BFH/NV 1996, 843; BFH v. 21.8.1996, I B 42/96, BFH/NV 1997, 189; BFH v. 29.1.1999, VI R 85/98, BStBl II 1999, 302.

[10] BFH v. 11.2.1998, I R 125/97, BFH/NV 1998, 1108.

[11] BFH v. 30.10.1998, VI B 202/97, BFH/NV 1999, 636; BFH v. 24.1.2008, XI R 63/06, BFH/NV 2008, 606.

[12] BFH v. 27.2.2002, VIII B 141/01, BFH/NV 2002, 1035; BFH v. 19.7.2010, I B 207/09, BFH/NV 2011, 48.