BAG Beschluss vom 18.10.2011 - 1 ABR 34/10 | Steuer Office Premium | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsrat. Tarifvorbehalt. Betriebliche Lohngestaltung

Orientierungssatz

Will der Betriebsrat entsprechend § 101 BetrVG den Arbeitgeber zur Einhaltung des für die Eingruppierung in § 99 BetrVG vorgesehenen Verfahrens anhalten, empfiehlt sich eine Antragsformulierung, wonach der Arbeitgeber verpflichtet ist, neu eingestellte Arbeitnehmer in eine bestimmte Vergütungsordnung einzugruppieren, zu dieser Maßnahme die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen und für den Fall seiner Zustimmungsverweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten und durchzuführen.

Normenkette

BetrVG § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. Abs. 1 Nr. 10, § 99 Abs. 1 S. 1, § 101; GG Art. 9 Abs. 3

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Beschluss vom 09.03.2010; Aktenzeichen 8 TaBV 146/09)

ArbG Düsseldorf (Beschluss vom 07.10.2009; Aktenzeichen 4 BV 28/09)

Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. März 2010 – 8 TaBV 146/09 – aufgehoben.

2. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2009 – 4 BV 28/09 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Arbeitsgerichts wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, bei allen Neueinstellungen, soweit die Mitarbeiter nicht AT-Angestellte oder Leiharbeitnehmer sind, unabhängig von deren Tarifgebundenheit eine Eingruppierung in den Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vorzunehmen und dazu die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Rz. 1

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung.

Rz. 2

Die Arbeitgeberin betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Antragsteller ist der für den Betrieb “D…” auf der Grundlage eines Tarifvertrags iSd. § 3 BetrVG errichtete Betriebsrat.

Rz. 3

Die Arbeitgeberin ist nach einem mit ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel im Land Nordrhein-Westfalen gebunden. Zu diesen gehört der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 11. Juni 2009 (GTV NRW), dessen § 3 die Anforderungen für die Eingruppierung der kaufmännischen und technischen Angestellten bestimmt.

Rz. 4

Seit November 2008 vereinbart die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsentgelte, bei deren Höhe individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung berücksichtigt werden. Diese Arbeitnehmer gruppierte die Arbeitgeberin nicht mehr in die Vergütungsordnung des jeweils geltenden Gehaltstarifvertrags ein.

Rz. 5

Der Betriebsrat hat gemeint, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, die neu einzustellenden Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 1 BetrVG wie bisher in die Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW einzugruppieren.

Rz. 6

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, bei allen Neueinstellungen, soweit die Mitarbeiter nicht leitende Angestellte bzw. Leiharbeitnehmer sind, eine Eingruppierung in den Lohn- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels für Nordrhein-Westfalen vorzunehmen, solange nicht eine Ablösung durch Betriebsvereinbarung zustande gekommen ist oder einen Spruch der Einigungsstelle.

Rz. 7

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt.

Rz. 8

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat ihn auf die Beschwerde der Arbeitgeberin abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen zuletzt gestellten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 9

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seinen Feststellungsantrag zu Unrecht abgewiesen.

Rz. 10

I. Der Antrag bedarf der Auslegung. Es geht dem Betriebsrat nicht nur um die Feststellung, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, neu eingestellte Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung in die Entgeltgruppen des Gehaltstarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen einzugruppieren. Der Betriebsrat möchte auch erreichen, dass die Arbeitgeberin gegenüber dieser Eingruppierungsentscheidung das in § 99 BetrVG geregelte Beteiligungsverfahren einhält. Ihm geht es darum, dass die Arbeitgeberin verpflichtet wird, neu eingestellte Arbeitnehmer in eine bestimmte Vergütungsordnung einzugruppieren, zu dieser Maßnahme die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen und für den Fall seiner Zustimmungsverweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten und durchzuführen. Dass hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Bestehen einer solchen Verpflichtung kann auch Gegenstand eines Feststellungsantrags sein.

Rz. 11

II. Der so verstandene Antrag ist begründet. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin bei der Einstellung von Arbeitnehmern eine Entscheidung über die Eingruppierung der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten nach Maßgabe der Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW trifft und das in § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BetrVG vorgesehene Verfahren durchführt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht die Pflicht der Arbeitgeberin zur Eingruppierung unabhängig von der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei ver.di. Die Arbeitgeberin ist im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, die Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer den in § 3 GTV NRW geregelten Gehaltsgruppen zuzuordnen. Die dort bestimmte Vergütungsordnung ist der im Betrieb geltende Entlohnungsgrundsatz iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Diesen können weder die Arbeitgeberin noch die Betriebsparteien auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränken.

Rz. 12

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, bei Einstellungen und Versetzungen insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Verlangt das Gesetz die Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung, setzt dies voraus, dass der Arbeitgeber zuvor eine entsprechende Beurteilung vornimmt. An dieser hat er den Betriebsrat zu beteiligen.

Rz. 13

2. Der Betriebsrat kann zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen, falls der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung unterlässt. Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat für den Betrieb des Arbeitgebers überhaupt zuständig ist und das Arbeitsverhältnis von der im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung erfasst wird (BAG 8. Dezember 2009 – 1 ABR 66/08 – Rn. 20, BAGE 132, 314).

Rz. 14

3. Eine Vergütungsordnung iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives – und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems – mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wider. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt (BAG 4. Mai 2011 – 7 ABR 10/10 – Rn. 20, NZA 2011, 1239).

Rz. 15

4. Die in § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorausgesetzte Pflicht des Arbeitgebers zur Eingruppierung und die in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgesehene Beteiligung des Betriebsrats dienen der einheitlichen Anwendung der zutreffenden Vergütungsordnung und sorgen auf diese Weise für Transparenz und innerbetriebliche Lohngerechtigkeit. Der Arbeitgeber soll prüfen, welcher Stufe der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, und diese Beurteilung gemeinsam mit dem Betriebsrat vornehmen. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt daher auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zugeordnet werden kann (vgl. BAG 31. Oktober 1995 – 1 ABR 5/95 – zu B I 2a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 131).

Rz. 16

5. Im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers stellt die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zugleich das im Betrieb geltende System für die Bemessung des Entgelts der Arbeitnehmer dar. Zwar handelt es sich bei tariflichen Vergütungsregelungen nicht um Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG, die unabhängig von der Tarifbindung der Arbeitnehmer für alle Betriebe des tarifgebundenen Arbeitgebers gelten, sondern um Inhaltsnormen, die nur unmittelbar und zwingend im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den tarifgebundenen Arbeitnehmern (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) Anwendung finden (BAG 4. Mai 2011 – 7 ABR 10/10 – Rn. 22, NZA 2011, 1239; 18. März 2008 – 1 ABR 81/06 – Rn. 29, BAGE 126, 176). Dennoch ist der tarifgebundene Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dieses Verständnis geben die Funktion des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG sowie der Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor.

Rz. 17

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 – GS 1/90 – zu C III 3 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll (BAG 17. Mai 2011 – 1 AZR 797/09 – Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems (Kreft FS Kreutz S. 263, 265). Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (BAG 31. Januar 1984 – 1 AZR 174/81 – zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 91). Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfasst daher die inhaltliche Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen (BAG 14. August 2001 – 1 AZR 619/00 – zu A II 2 a der Gründe, BAGE 98, 323).

Rz. 18

b) Das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Änderung eines betrieblichen Vergütungssystems kann im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, beschränkt oder ausgeschlossen sein.

Rz. 19

aa) Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 – GS 2/90 – zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts (Wiese GK-BetrVG 9. Aufl. § 87 Rn. 56). Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung soll die Mitbestimmung des Betriebsrats die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten (BAG 23. März 2010 – 1 ABR 82/08 – Rn. 13, BAGE 133, 373; 28. April 2009 – 1 ABR 97/07 – Rn. 21, BAGE 131, 1). Allerdings unterliegt das Beteiligungsrecht seinerseits der durch den Gesetzes- und Tarifvorbehalt gezogenen Binnengrenze. Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr (BAG 9. Dezember 2003 – 1 ABR 44/02 – zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 109, 61).

Rz. 20

bb) Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert weiter, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 3. Dezember 1991 – GS 2/90 – zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 9. November 2010 – 1 ABR 75/09 – Rn. 17, EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 15).

Rz. 21

c) Nach der Senatsrechtsprechung ist für das Eingreifen des Tarifvorbehalts des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und dem damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichend. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um Inhaltsnormen handelt. Das entspricht dem Zweck des Eingangshalbsatzes. Denn dieser geht davon aus, dass eine bestehende gesetzliche oder tarifliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht (BAG 24. Februar 1987 – 1 ABR 18/85 – zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191).

Rz. 22

d) Ein solches Normverständnis des Tarifvorbehalts bewirkt unmittelbar aber nur den Schutz tarifgebundener Arbeitnehmer. Sie können sich gegenüber dem Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 1 TVG auf zwingende tarifliche Regelungen bereits individualrechtlich berufen. Bei einer abschließenden tariflichen Regelung einer ansonsten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit bedürfen sie daher nicht des Schutzes der Mitbestimmung. Allerdings führt das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern durch Inhaltsnormen bewirkt wird (Kreft FS Kreutz S. 263, 270). Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. Soweit der Senat in der Entscheidung vom 24. Februar 1987 (– 1 ABR 18/85 – BAGE 54, 191) die Auffassung vertreten hat, diese Schutzlücke sei hinnehmbar, weil die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die tariflichen, das jeweilige Mitbestimmungsrecht ausschließenden Rechte durch den Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft erlangen können, hält er hieran nicht fest.

Rz. 23

aa) Gegen ein solches Verständnis des Tarifvorbehalts, wonach der Schutz der Arbeitnehmer vor den sie betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers von der Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft abhängt, spricht bereits der Zweck des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bedarf es nur dann nicht mehr, wenn die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag beschränkt werden und damit die Arbeitnehmer angemessen geschützt sind. Zwar mag dem Gesetzgeber bei der Gleichstellung von gesetzlichen und tariflichen Regelungen im Eingangshalbsatz bewusst gewesen sein, dass letztere nur denjenigen umfassend normativ vor einer einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen bewahren, der sich mit seinem Gewerkschaftsbeitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG 24. Februar 1987 – 1 ABR 18/85 – zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191). Der Gesetzgeber konnte jedoch auch davon ausgehen, dass bei den erst aufgrund eines kollektiven Bezugs mitbestimmungspflichtigen Sachverhalten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine abschließende tarifvertragliche Regelung faktisch zugleich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer schützt. Die Katalogtatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG betreffen nicht vorrangig individuelle Rechtspositionen, sondern die Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft oder jedenfalls Teilen von ihr. Das Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers einen kollektiven Tatbestand erfüllt. Es muss sich daher grundsätzlich eine Regelungsfrage stellen, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer berührt und keine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. April 2007 – 1 ABR 47/06 – Rn. 19, BAGE 122, 127). Solche Angelegenheiten müssen zwar nicht notwendig für alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer einheitlich geregelt werden. Eine allein an der Verbandszugehörigkeit orientierte Sachgruppenbildung ist jedoch sowohl den Betriebsparteien wie auch dem Arbeitgeber selbst typischerweise verwehrt, was der Gesetzgeber auch in § 75 Abs. 1 BetrVG zum Ausdruck bringt.

Rz. 24

bb) Eine Auslegung, die den Schutz vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers im Bereich der Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von einem Beitritt zu einer bestimmten Gewerkschaft abhängig macht, greift zudem in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit des Einzelnen ein und beschränkt diese unverhältnismäßig.

Rz. 25

Die individuelle Koalitionsfreiheit schließt auch das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. BAG 19. September 2006 – 1 ABR 2/06 – Rn. 13, BAGE 119, 275). Zwar ist nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit (vgl. BAG 10. Dezember 2002 – 1 AZR 96/02 – zu B I 3 b bb der Gründe, BAGE 104, 155; 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 31 ff., BAGE 130, 43). Ein Verständnis des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Schutz des Arbeitnehmers von der Zugehörigkeit zu einer vom Arbeitgeber oder seinem Verband als tarifvertragsschließende Partei akzeptierten Gewerkschaft abhängt, verstößt aber gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Es verlangt vom Arbeitnehmer – will er wie andere tarifgebundene Betriebsangehörige vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt werden – darauf zu verzichten, einer Gewerkschaft fernzubleiben, und darüber hinaus, sich seiner grundrechtlich geschützten Freiheit zu begeben, einer seinen Vorstellungen entsprechenden Arbeitnehmerkoalition beizutreten, in ihr zu verbleiben oder in eine andere Arbeitnehmerkoalition zu wechseln. Denn nur eine dauerhafte Mitgliedschaft in der vom Arbeitgeber ausgewählten tarifschließenden Gewerkschaft würde ihn vor dessen einseitiger Gestaltungsmacht im Bereich der sozialen Mitbestimmung bewahren.

Rz. 26

e) Die aus der spezifischen normativen Wirkung tariflicher Inhaltsnormen folgende mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke widerspricht aber der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Sie ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen (Kreft FS Kreutz S. 263, 272 f.). Die Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung und die Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit erfordern eine vergleichende Bewertung des gesamten betrieblichen Entgeltgefüges. Der mit dem Beteiligungsrecht beabsichtigte Schutz wird verfehlt, wenn die Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Entlohnungssystemen allein nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt. Eine daraus resultierende Aufteilung der Belegschaft ist nicht – wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verlangt – tätigkeitsbezogen (BAG 18. November 2003 – 1 AZR 604/02 – zu I 3c dd [1] der Gründe, BAGE 108, 299). Ihr fehlt es an einem Sachgrund; eine den gesamten Betrieb in Blick nehmende, vergleichende Bewertung des Lohngefüges lässt sie nicht zu.

Rz. 27

6. Danach ist der Arbeitgeber im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung zur Anwendung einer tariflichen Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG selbst dann verpflichtet, wenn es sich hierbei um eine Inhaltsnorm handelt.

Rz. 28

a) An einer Gestaltung eines für alle Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Vergütungssystems sind die Betriebsparteien wegen des Tarifvorbehalts gehindert. Mit dem damit verbundenen Ausschluss des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG korrespondiert für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorbehalt dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Dies schließt die sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergebende Verpflichtung ein, die vom Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Tätigkeiten der Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung den ausgebrachten Vergütungsgruppen zuzuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

Rz. 29

b) Die Bindung des Arbeitgebers an die tarifliche Entgeltstruktur begründet indes keinen Anspruch der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer auf den Tariflohn. Dies würde zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen, die nicht mit der Schutzlücke gerechtfertigt werden kann, die auf der Beschränkung des Mitbestimmungsrechts aufgrund des Tarifvorbehalts beruht. Wird die Mitbestimmung des Betriebsrats im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG durch tarifliche Inhaltsnormen ausgeschlossen, ist der Arbeitgeber nur insoweit zur Beachtung der Tarifregelung verpflichtet, wie diese das erzwingbare Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beschränkt. Dies führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die tariflich bestimmte Vergütung erhält. Zwar ist der Arbeitgeber nach der Senatsrechtsprechung aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, die Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten (zuletzt BAG 17. Mai 2011 – 1 AZR 797/09 – Rn. 30, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstreckt sich aber nicht auf die Entgelthöhe, sondern umfasst nur die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen. Der tarifgebundene Arbeitgeber kann daher für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die Höhe des Entgelts unter Beachtung der in der tariflichen Vergütungsordnung enthaltenen Verteilungsgrundsätze festlegen.

Rz. 30

7. Danach erweist sich der Feststellungsantrag des Betriebsrats als begründet. Es kann offenbleiben, ob die Arbeitgeberin in der Vergangenheit sämtliche im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach der durch § 3 GTV NRW vorgegebenen Entgeltstruktur vergütet hat, was zwischen den Beteiligten streitig geblieben ist. Die aufgrund des Anerkennungstarifvertrags an die Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen gebundene Arbeitgeberin war jedoch im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, auch die Tätigkeit der ab November 2008 eingestellten Arbeitnehmer den Vergütungsgruppen des § 3 GTV NRW zuzuordnen und an dieser Entscheidung den Betriebsrat zu beteiligen. Da der Betriebsrat mit seinem Feststellungsantrag bereits aus diesem Grund durchdringt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme, die überwiegend in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigten Arbeitnehmerinnen nach einer von ihr festgelegten Entgeltstruktur zu vergüten, gegen § 4 Abs. 2 TzBfG verstößt.