Dem folgt der Senat im Ergebnis und in der Begründung. Die Klage ist begründet. Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Erstattung der geleisteten Beträge aus § 717 Abs. 3 ZPO, § 62 Abs. 2 ArbGG iVm. § 818 BGB ist in voller Höhe entstanden. Der Beklagte kann weder einwenden, er sei entreichert, noch mit Gegenansprüchen aufrechnen. Der Anspruch ist auch nicht gem. § 70 BAT verfallen.
1. Nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 ArbGG ist “der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils” eines Landesarbeitsgerichts “Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen”, soweit dieses Urteil aufgehoben wird. Nach Satz 3 der Vorschrift bestimmt sich die Erstattungspflicht nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, wobei der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen ist.
a) Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger (damaliger Beklagter) wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 1 August 1996 – 10 Sa 63/96 – verurteilt, an den Beklagten (damaliger Kläger) die Vergütung für die Monate August 1994 bis März 1995 in Höhe von insgesamt 81.383,35 DM brutto zzgl. 12,5 % Zinsen zu zahlen. Diesen Betrag hat der Kläger durch direkte Zahlung von 64.702,00 DM (Überweisungen vom 27. August 1996 und 10. September 1996) und durch Abführung der sich aus dem ausgeurteilten Betrag errechnenden Steuern (einschließlich der Solidaritätszuschläge) von insgesamt 34.950,00 DM am 8. Oktober 1996 an das Finanzamt Köln an den Beklagten ausgekehrt.
b) Der Kläger hat die Zahlungen auch im Sinne von § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO “auf Grund” des Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln geleistet.
aa) Mit dem Landesarbeitsgericht dürfte davon auszugehen sein, daß der Erstattungsanspruch des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht voraussetzt, daß aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts vollstreckt oder die Zahlung ausdrücklich zur Abwendung der Vollstreckung geleistet wurde.
(1) Dies ist Voraussetzung für einen auf Ersatz des Vollstreckungsschadens gerichteten Anspruch eines Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO. Nach § 717 Abs. 2 ZPO hat derjenige, zu dessen Gunsten ein vorläufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer späteren Aufhebung dieses Urteils dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils oder dadurch entstanden ist, daß er zur Abwendung der Vollstreckung die ihm auferlegte Leistung erbracht hat. Wer aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil gegen den Prozeßgegner vorgeht, handelt auf eigenes Risiko. Die verschuldensunabhängige Haftung, die ihn trifft, wenn das Urteil später aufgehoben wird, setzt aber voraus, daß er über das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinausgeht, von dem Urteil Gebrauch macht und etwas unternimmt, was der Durchsetzung des Titels dient. Es genügt nicht, daß er es erwirkt hat, da ihm anderenfalls der Rechtsschutz in nicht mehr vertretbarer Weise erschwert würde. Eine den Schadenersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösende Leistung “zur Abwendung der Vollstreckung” liegt dann vor, wenn der Schuldner sich damit einem gegen ihn ausgeübten “Vollstreckungsdruck” beugt (BGH 30. November 1995 – IX ZR 115/94 – BGHZ 131, 233; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 31; MünchKomm ZPO – Krüger 2. Aufl. § 717 Rn. 15). Freiwillige ohne Vollstreckungsdruck erbrachte Zahlungen können auch die notwendige Kausalität für einen Vollstreckungsschaden nicht begründen; solche Zahlungen sind nur dann schadenskausal, wenn mit ihnen eine drohende Vollstreckung abgewendet werden sollte (Zöller/Herget ZPO 23. Aufl. § 717 Rn. 7; vgl. BAG 4. April 1989 – 8 AZR 427/87 – BAGE 61, 243 ).
(2) Zu § 717 Abs. 3 ZPO wird – ohne nähere Begründung – die Auffassung vertreten, daß dieser Anspruch denselben Voraussetzungen folge (MünchKomm ZPO – Krüger ZPO 2. Aufl. § 717 Rn. 29; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 52; Zöller/Herget ZPO 23. Aufl. § 717 Rn. 16). Der Bundesgerichtshof hat, soweit erkennbar, hierzu noch keine Stellung genommen. Lediglich in der Entscheidung vom 25. Oktober 1977 (– VI ZR 166/75 – BGHZ 69, 373) gibt er die Auffassung des Berufungsgerichts wieder, wonach “gemeinsame Voraussetzungen der in Absatz 2 und 3 des § 717 ZPO normierten Ansprüche bestünden, nämlich die vom Vollstreckungsschuldner geforderte Leistung zum Zwecke der Abwendung der Vollstreckung”. Darauf kam es allerdings nicht an.
(3) Die Anspruchsvoraussetzungen des Abs. 2 und Abs. 3 des § 717 ZPO sind unterschiedlich. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 717 Abs. 3 Satz 1 ZPO, wonach Abs. 2 auf Urteile der Oberlandesgerichte (Landesarbeitsgerichte) nicht anzuwenden ist. Im Hinblick auf das erhöhte Vertrauen des Vollstreckungsgläubigers in die Richtigkeit eines Berufungsurteils ist die Geltendmachung eines über die reine Rückabwicklung hinausgehenden Vollstreckungsschadens ausgeschlossen (BGH 25. Oktober 1977 – VI ZR 166/75 – BGHZ 69, 373; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 51). Der im Berufungsverfahren obsiegende Gläubiger ist deshalb nicht der Gefahr ausgesetzt, daß auch ohne Vollstreckungsdruck erbrachte Zahlungen oder Leistungen ihn wegen möglicher Folgeschäden schadensersatzpflichtig machen, wenn das Berufungsurteil abgeändert wird. Das Prozeßrisiko wird ihm nicht übertragen. Der Vollstreckungsgläubiger soll nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Rückzahlung verpflichtet sein, wenn das Berufungsurteil aufgehoben wird. Ihm werden lediglich, da er auch bei einem stattgebenden Berufungsurteil mit einer Änderung der Entscheidung im Revisionsverfahren rechnen muß, die Einwendungen eines gutgläubigen Bereicherungsschuldners, der mit einer Rückforderung (zunächst) nicht rechnen muß, dadurch abgeschnitten, daß der Erstattungsanspruch als mit dem Zeitpunkt der Zahlung rechtshängig geworden angesehen wird.
Der Senat neigt zu der Auffassung, daß dieser Erstattungsanspruch bereits ausgelöst wird, wenn, wie der Wortlaut der Norm gebietet, “auf Grund” des Urteils Zahlungen geleistet werden, und daß es nicht erforderlich ist, daß der Vollstreckungsgläubiger das förmliche Zwangsvollstreckungsverfahren einleitet und der Vollstreckungsschuldner unter Vollstreckungsdruck Zahlungen leistet.
(4) Ob die Anspruchsvoraussetzungen von § 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO insoweit identisch sind, kann allerdings dahinstehen, da der Kläger auch “zur Abwendung der Zwangsvollstreckung” geleistet hat. Die Zahlungen erfolgten, nachdem das Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil vom 1. August 1996 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 1995 festgestellt und die Vergütungsansprüche bis zu diesem Zeitpunkt ausgeurteilt hatte. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 14. August 1996 zur Zahlung des ausgeurteilten Betrags zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aufgefordert. Geht ein Anspruchsteller gegen den Anspruchsgegner auf der Grundlage eines nicht rechtskräftigen und nur vorläufig vollstreckbaren Urteils wie der Beklagte gegen den Kläger vor, geht er über das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinaus und unternimmt etwas, was der Durchsetzung des Titels dient. Nicht erforderlich ist, daß er bereits Vollstreckungsmaßnahmen einleitet. Auch die Ankündigung der Zwangsvollstreckung erzeugt Vollstreckungsdruck. Aus der Sicht des Klägers stand die Zwangsvollstreckung damit bevor. Die Zahlung erfolgte deshalb nicht nur “auf Grund” des Urteils des Landesarbeitsgerichts, sondern auch “zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung” aus diesem Urteil. Eines eindeutigen Vorbehalts bei der Zahlung bedurfte es nicht.
bb) Nach der Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 1997 (– 7 AZR 660/96 –) entstand der Erstattungsanspruch des Klägers auf die für die Zeit nach dem 1. August 1994 erbrachten Vergütungszahlungen.
Einen anderen Rechtsgrund für diese Zahlungen gab es nicht. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, steht nach dem durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts wiederhergestellten rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28. November 1995 fest, daß das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 1994 beendet worden ist. Rechtskräftig abgewiesen wurde auch die Klage des Beklagten auf die Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis für den Zeitraum nach dem 1. August 1994. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien konnte deshalb kein Rechtsgrund für erbrachte Leistungen nach dem 31. Juli 1994 sein, auch nicht ein möglicher Anspruch des Beklagten auf Weiterbeschäftigung über das 65. Lebensjahr hinaus nach § 60 Abs. 2 BAT (vgl. BAG 28. April 1998 – 9 AZR 297/96 – AP BGB § 812 Nr. 21 = EzA BGB § 812 Nr. 5).
cc) Der Erstattungsanspruch umfaßt sowohl die unmittelbar an den Beklagten geleisteten Zahlungen wie auch die darauf entrichteten Steuern (BAG 19. Januar 1999 – 9 AZR 405/97 – AP BAT-O § 70 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 131; 23. April 1997 – 5 AZR 29/96 – AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 25 = EzA BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 17).
c) Der Beklagte kann sich diesem Anspruch gegenüber nicht gem. § 818 Abs. 3 BGB auf den Einwand der Entreicherung berufen, da der Erstattungsanspruch des Klägers nach § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO als mit der Zahlung rechtshängig geworden gilt und den Einwand der Entreicherung deshalb abschneidet.
Nach § 818 Abs. 3 BGB ist eine Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten oder zum Wertersatz ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Die Vorschrift dient dem Schutz des “gutgläubig” Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das (Fort-)Bestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag einer wirklichen (bestehengebliebenen) Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll (BGH 17. Juni 1992 – XII ZR 119/91 – BGHZ 118, 383).
Der Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung kann sich gem § 818 Abs. 4 BGB vom Eintritt der Rechtshängigkeit an nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen (BGH 17. Juni 1992 – XII ZR 119/91 – aaO; Staudinger/Lorenz BGB 13. Aufl. § 818 Rn. 52). Der Schuldner hat nach Rechtshängigkeit gem. § 279 BGB aF stets für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen (BGH 25. März 1982 – VII ZR 60/81 – BGHZ 83, 293; BAG 11. November 1960 – 4 AZR 361/58 – BAGE 10, 176).
Soweit der Beklagte einwendet, dies gelte dann nicht, wenn “die Vermögensminderung mit dem Tatbestand, der die Grundlage des Bereicherungsanspruches bilde, unmittelbar zusammenhänge”, greift dies nicht durch. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob der Bereicherungsschuldner zum Zeitpunkt der entreichernden Verfügung wußte, daß die Bereicherung ohne Rechtsgrund erfolgt war. Die Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes löst zwar nach § 819 Abs. 1 BGB auch die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners aus, davon unabhängig haftet er nach § 818 Abs. 4 BGB aber auch dann, wenn der Bereicherungsanspruch rechtshängig wird oder aber – wie nach § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO – als rechtshängig behandelt wird. Die vom Beklagten angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH 7. Januar 1971 – VII ZR 9/70 – BGHZ 55, 128 “Flugreisefall”) betrifft einen völlig anderen Sachverhalt (Erschleichung einer Flugreise) und besagt nichts anderes. Danach kann der Bereicherungsschuldner gerade nicht die Entstehung einer Bereicherung leugnen, wenn diese in ersparten Aufwendungen liegt, die er sich anderenfalls nicht hätte leisten können.
d) Der Beklagte kann den Erstattungsanspruch weder durch Saldierung mit dem Wert der von ihm behaupteten Leistungen im Zeitraum nach dem 1. August 1994 mindern noch mit dem Wert dieser Leistungen aufrechnen.
aa) Ein Anspruch auf Wertersatz für die im Zeitraum vom 1. August 1994 bis 31. März 1995 erbrachten Leistungen, der im Wege der Saldierung zu einer Minderung des Anspruchs des Klägers führen könnte, besteht nicht. Ihm steht die rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 28. November 1995 entgegen. Die Klage des jetzigen Beklagten auf Vergütung für diesen Zeitraum wurde abgewiesen. Wird eine Leistungsklage abgewiesen, steht fest, daß die streitige Rechtsfolge unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt aus diesem Lebenssachverhalt hergeleitet werden kann, auch wenn das Gericht nicht alle denkbaren rechtlichen Gesichtspunkte vollständig geprüft haben mag. Den Geldanspruch aus einem Vertragsverhältnis kann der Kläger nach Abweisung der Klage deshalb nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes oder der ungerechtfertigten Bereicherung geltend machen (BGH 11. März 1997 – KZR 44/95 – NJW 1997, 2954; Zöller/Vollkommer ZPO 23. Aufl. vor § 322 Rn. 41). Der Anspruch auf Vergütung der in dem streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Arbeiten betrifft nach diesen Grundsätzen denselben Lebenssachverhalt, gleich ob der Anspruch auf Annahmeverzug, § 611 BGB oder auf § 812 BGB gestützt wird.
bb) Es ist zudem zweifelhaft, ob die Grundsätze der Saldotheorie im vorliegenden Fall Anwendung finden. Danach wird im Falle der Nichtigkeit eines Vertrages durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile ermittelt, für welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt. Dieser Beteiligte ist dann Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug der ihm zugeflossenen Vorteile beschränkten Bereicherungsanspruchs (BGH 11. November 1994 – V ZR 116/93 – WM 1995, 159). Die Saldotheorie gilt von vornherein nur für die Abwicklung von beiderseitig bereits erbrachten Leistungen aus einem unwirksamen gegenseitigen Vertrag (Palandt/Sprau BGB 62. Aufl. § 818 Rn. 49; BGH 10. Februar 1999 – VIII ZR 314/97 – NJW 1999, 1181). Im vorliegenden Fall hat es jedoch über den 31. Juli 1994 hinaus keinen Vertrag zwischen den Parteien gegeben, beide Parteien haben auch nicht im Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Vertrages Leistungen erbracht. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses war zwischen den Parteien vielmehr im Streit. Der Kläger hatte dem Beklagten Hausverbot erteilt. Dem Beklagten mußte deshalb bewußt sein, daß er die behaupteten Arbeitsleistungen möglicherweise nicht auf der Grundlage eines Vertrages erbrachte. Grundlage seiner Arbeitsleistungen war schließlich auch nicht ein erzwungenes Weiterbeschäftigungsurteil, welches den Weg zu einer Saldierung der gegenseitig erbrachten Leistungen nach rechtskräftiger Abweisung der Bestandsschutzklage eröffnet hätte (vgl. BAG 12. Februar 1992 – 5 AZR 297/90 – BAGE 69, 324).
cc) Das Landesarbeitsgericht hat darüber hinaus zutreffend erkannt, daß eine Saldierung des Erstattungsanspruchs mit dem Wert der in dem Zeitraum 1. August 1994 bis 31. März 1995 erbrachten Leistungen jedenfalls deshalb ausscheidet, weil der Beklagte nicht im einzelnen nachvollziehbar dargelegt hat, inwieweit der Kläger von seiner Tätigkeit in diesem Zeitraum profitiert und beispielsweise Aufwendungen erspart hat. Der Beklagte hat sich mit den diesbezüglichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts nicht auseinander gesetzt. Er rügt lediglich, das Landesarbeitsgericht habe angebotenen Sachverständigenbeweis rechtsfehlerhaft nicht erhoben. Diese Verfahrensrüge greift nicht, da nur schlüssiger Sachvortrag einem Beweis zugänglich ist.
dd) Nach den vorstehenden Erwägungen ist der Erstattungsanspruch des Klägers auch nicht im Wege einer Aufrechnung des Beklagten gem. §§ 387, 389 BGB erloschen.
2. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 70 BAT verfallen.
a) Die Parteien haben nach § 6 des Arbeitsvertrages die Anwendung des BAT vereinbart. Nach § 70 BAT verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlußfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Angestellten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden.
b) Der Senat hat Zweifel daran, ob tarifliche Ausschlußfristen auf Rückabwicklungsansprüche der hier vorliegenden Art anwendbar sind. Zwar hat der Neunte Senat im Urteil vom 19. Januar 1999 (– 9 AZR 405/97 – AP BAT-O § 70 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 131) auch solche Ansprüche § 70 BAT unterworfen. Dies begegnet jedoch Bedenken.
Der auf § 717 Abs. 3 ZPO beruhende Erstattungsanspruch ist seiner Art nach prozeßrechtlicher Natur; sein Umfang wird durch die materiell-rechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff. BGB bestimmt (BAG 23. Dezember 1961 – 5 AZR 53/61 – BAGE 12, 158). Der Sinn des Gesetzes geht erkennbar dahin, die nach Aufhebung des die Vollstreckung ermöglichenden Urteils der Rechtsgrundlage entbehrende Vemögensverschiebung so schnell wie möglich rückgängig zu machen. Der Vollstreckungsschuldner soll nicht darunter leiden, daß der Gläubiger sich durch voreilige Ausnutzung der ihm vom Staat durch die vorläufige Vollstreckbarkeit der Urteile verliehenen Machtstellung in den Genuß der Urteilssumme setzt, obwohl er weiß, daß er dies vor Rechtskraft des Urteils auf eigene Gefahr tut und insoweit das Risiko der jederzeitigen Rückzahlung der beigetriebenen Summe auf sich nimmt. Dieser Schutzgedanke kommt insbesondere in Arbeitsrechtsstreitigkeiten zum Tragen, bei denen es nach der in § 62 Abs. 1 ArbGG getroffenen Sonderregelung an einer Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, fehlt. Daraus ergibt sich, daß die Erhebung materiell-rechtlicher Einwendungen gegenüber einem Anspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO mit dem Sinn dieser Vorschrift im Einklang stehen muß, da nur in diesem Fall dem von dem Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 717 Abs. 3 ZPO verfolgten Zweck Rechnung getragen wird (BAG – 5 AZR 53/61 – aaO). Es spricht viel dafür, daß die Anwendung einer materiell-rechtlichen Ausschlußfrist nicht dem Sinn und Zweck des Anspruchs aus § 717 Abs. 3 ZPO entspricht.
c) Selbst wenn es sich bei dem Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO um einen “Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis” im tariflichen Sinne handelt, sprechen Sinn und Zweck der Ausschlußfrist des § 70 BAT gegen eine Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Fall. Der Zweck einer tariflichen Ausschlußklausel besteht darin, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu erhalten. Innerhalb einer bestimmten Frist soll Klarheit zwischen den Beteiligten geschaffen werden, ob noch Ansprüche aus ihren Rechtsbeziehungen erhoben werden. Der Gläubiger soll angehalten werden, die Begründetheit und die Erfolgsaussichten seiner Ansprüche zu überprüfen. Er soll daher den Schuldner innerhalb der tariflichen Ausschlußfrist darauf hinweisen, ob und welche Ansprüche im einzelnen nach seiner Meinung noch bestehen. Der Schuldner dagegen soll sich seinerseits darauf verlassen können, nach Ablauf der tariflichen Verfallfristen nicht mehr weiter in Anspruch genommen zu werden. In bestimmten Fällen bedarf es der Geltendmachung einer noch offenen Forderung durch den Gläubiger nicht mehr, etwa dann, wenn der Schuldner die Forderung anerkannt hat. Ein solches Anerkenntnis muß nicht ausdrücklich ausgesprochen werden, es kann auch im eindeutigen schlüssigen Verhalten des Schuldners liegen. So muß eine Entgeltforderung nicht noch einmal schriftlich geltend gemacht werden, wenn der Schuldner sie in einer schriftlichen Vergütungsabrechnung streitlos stellt. Damit ist nämlich der Zweck der tariflichen Ausschlußklausel erfüllt. Da zwischen den Parteien nun keine Unklarheit mehr über die Höhe einer noch offenen Forderung besteht, ist die sonst erforderliche schriftliche Geltendmachung seitens des Gläubigers überflüssig (BAG 2. März 1994 – 5 AZR 415/93 – nv.). In der zitierten Entscheidung hat der Fünfte Senat eine Ausschlußfrist für unanwendbar gehalten, nachdem die Parteien nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses näher bestimmte Restansprüche in einem gerichtlichen Vergleich festgelegt hatten und die Vergleichssumme versehentlich doppelt gezahlt worden war. Dem Rückerstattungsanspruch hatte der Zahlungsempfänger die Ausschlußklausel entgegen gehalten. Der Fünfte Senat führte aus, daß es sich bei den Ansprüchen aus dem Vollstreckungstitel zwar dem inneren Zusammenhang nach immer noch um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gehandelt habe, der äußeren Form nach sich die Rechtsbeziehungen der Parteien jedoch nur noch auf ein Vollstreckungsverhältnis beschränkt hätten. Die tarifliche Ausschlußklausel sei nach ihrem Sinn und Zweck jedenfalls dann nicht mehr anzuwenden, wenn, wie im entschiedenen Fall, der Zahlungsempfänger die Überzahlung sogleich bemerke.
Diese Gesichtspunkte sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Parteien haben zwar keinen gerichtlichen Vergleich geschlossen, ihre arbeitsrechtlichen Beziehungen sind jedoch durch die rechtskräftige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts endgültig geregelt und damit außer Streit gestellt worden. Es bestand kein Anlaß mehr dafür, die Begründetheit und die Erfolgsaussichten der wechselseitigen Ansprüche zu überprüfen. Es bestand auch kein Bedürfnis dafür, den Beklagten innerhalb der tariflichen Ausschlußfrist darauf hinzuweisen, ob und welche Ansprüche im einzelnen nach Meinung des Klägers noch bestünden. All dies war durch die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung festgelegt. Der Beklagte dieses Verfahrens hatte keinen Anlaß, anzunehmen, daß er den vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten Betrag behalten durfte, nachdem er wußte, daß ihm das Geld nicht zustand. Er hatte das Risiko der auf Grund der vorläufigen Vollstreckbarkeit bestehenden Durchsetzbarkeit der Forderung auf sich genommen und war sich bewußt, daß er den Betrag werde zurückzahlen müssen, wenn der Rechtsstreit letztlich zu seinen Lasten ausgehen würde. Einem irgendwie gearteten Zweifel konnte er nicht unterliegen.
d) Diese Bedenken des Senats können jedoch dahinstehen, da im vorliegenden Fall eine Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs jedenfalls darin zu sehen ist, daß der Kläger im Ausgangsverfahren, in dem er in der Beklagtenrolle war, nach der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts erfolgten Zahlung im Revisionsverfahren nicht nur den Antrag stellte, die Klage abzuweisen, sondern “unter Aufhebung des angefochtenen Urteils” die Berufung zurückzuweisen und das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts wieder herzustellen. In der Revisionsbegründung vom 2. Dezember 1996 hat der Kläger darauf verwiesen, daß durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts ua. den entsprechenden Zahlungsanträgen stattgegeben worden sei. Hiergegen wende sich die Revision. Damit hat der Kläger deutlich gemacht, daß er sich mit dem klagestattgebenden Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht abfinden werde und somit der Beklagte nicht damit rechnen könne, daß er den vorläufig erhaltenen Betrag werde behalten können. Anders ist ein solcher Antrag nicht zu verstehen, denn sonst wäre die Revision überflüssig. Der Kläger erstrebte mit seiner Revision gerade die Aufhebung des Urteils, unter dessen Druck er die Zahlung vorläufig geleistet hatte.
Über einen solchen Antrag hatte der Neunte Senat in dem zitierten Urteil vom 19. Januar 1999 nicht zu entscheiden. Während der bloße Klageabweisungsantrag im Kündigungsschutzverfahren nicht zwingend die Geltendmachung eines Rückgewähranspruchs enthält, verdeutlicht der Antrag, ein Urteil aufzuheben, das zur Zahlung verpflichtet, daß der Unterlegene dies nicht hinnimmt und die auf Grund des Urteils gezahlten Beträge zurückerhalten will und steht damit einer Geltendmachung gleich. Insoweit vergleichbar ist die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen, die von dem Ausgang des Kündigungsschutzrechtsstreits abhängig sind durch eine Kündigungsschutzklage (BAG 7. November 1991 – 2 AZR 34/91 – AP TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 114 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 93).