BAG Urteil vom 19.05.1983 - 2 AZR 171/81 | Steuer Office Premium | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anfechtung des Arbeitsvertrages. arglistige Täuschung

Leitsatz (amtlich)

1. Die Jahresfrist des § 124 Abs 1 BGB gilt auch für die auf arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung gestützte Anfechtung eines Arbeitsvertrages.

2. Die Frage an einen Stellenbewerber nach der bei dem früheren Arbeitgeber bezogenen Vergütung ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die bisherige Vergütung für die erstrebte Stelle keine Aussagekraft und der Bewerber sie auch nicht von sich aus als Mindestvergütung für die neue Stelle gefordert hat. Die unrichtige Beantwortung einer solchen Frage rechtfertigt keine Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung.

3. Vereinbaren die Parteien ein Wettbewerbsverbot bereits während der Probezeit, so ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu prüfen, ob dies auch dann gelten soll, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag bereits vor dem vereinbarten Vertragsbeginn unter Verzicht auf jegliche Dienstleistung des Arbeitnehmers für die Dauer der Kündigungsfrist kündigt.

Normenkette

BGB §§ 123-124, 133, 157, 615, 626, 812; HGB §§ 74, 74a

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Entscheidung vom 19.02.1981; Aktenzeichen 3 Sa 586/80)

ArbG Köln (Entscheidung vom 15.08.1980; Aktenzeichen 12 Ca 1740/80)

Tatbestand

Der Beklagte, der mehrere Bestattungsunternehmen betreibt, schloß mit dem Kläger zunächst unter dem 30. Juni 1979 eine schriftliche „Vereinbarung” über eine Tätigkeit als angestellter Assistent der Geschäftsleitung ab. Darin wurden für den „zu schließenden Gesamtarbeitsvertrag” bereits mehrere Bedingungen festgelegt, darunter ein monatliches Grundgehalt von 3.000,– DM, kostenlose Gestellung eines firmeneigenen Pkw unter Anrechnung der steuerlichen Pauschale und der Privatfahrten und eine Umsatz- bzw./sowie Gewinnbeteiligung nach einer näher aufgeschlüsselten Staffelung.

Unter dem 8. Juli 1979 schlossen die Parteien sodann einen schriftlichen „Treuhand- und Dienstvertrag”. Abschnitt 1 enthielt die Regelung des „Treuhandverhältnisses”, darunter in § 12 ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für den Kläger für die Dauer von zehn Jahren. Nach den in Abschnitt 2 enthaltenen Bedingungen über das „Dienstverhältnis” sollte der Kläger als angestellter Assistent der Geschäftsleitung beschäftigt werden. Ihm wurde die Leitung der von ihm treuhänderisch zu führenden Bestattungsunternehmen übertragen. Sein Aufgabengebiet umfaßte alle in einem Bestattungsgeschäft anfallenden Arbeiten einschließlich sämtlicher Verwaltungstätigkeiten. Die in Abschnitt 1 geregelte Konkurrenzklausel sollte auch für das Dienstverhältnis gelten. In Abschnitt 3 vereinbarten die Parteien schließlich unter anderem folgende, hier interessierende Bedingungen:

TJ X

„§ 1

Dieses Vertragsverhältnis beginnt am 1.10.1979.

Es gilt zunächst eine vertragliche Probezeit von 3 Monaten vereinbart, innerhalb derer das Vertragsverhältnis von jeder Partei … mit einer Kündigungsfrist von 1 Monat zum Monatsende gekündigt werden kann. Da auch bereits in der Probezeit die Übertragung des unternehmerischen „Know hows” vom Arbeitgeber und Treugeber auf die Dienstnehmer und Treunehmer erforderlich ist, gilt die in Abschnitt 1 und 2 dieses Vertrages vereinbarte Konkurrenzschutzklausel auch im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses während der Probezeit.

§ 2

Die monatliche Vergütung … beträgt 3.000,– DM. …

§ 4

Das Vertragsverhältnis gilt nach Ablauf der Probezeit, also vom 1. Januar 1980 an auf die Dauer von 12 Monaten.

…

§ 7

Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gelten die in Abschnitt 1 und 2 geregelten Konkurrenzklauseln. …”

Schließlich vereinbarten die Parteien in einem undatierten „Nachtrag” zu den vorbezeichneten Verträgen unter anderem, daß während der Probezeit eine Tantieme von monatlich 500,– DM gezahlt werden sollte.

Noch vor Dienstaufnahme kündigte der Beklagte das Dienstverhältnis ordentlich zum 30. November 1979 unter Verzicht auf Dienstleistungen und zahlte dem Kläger für die Monate Oktober und November 6.000,– DM brutto.

Mit Schreiben vom 5. Februar 1980 erklärten die späteren Prozeßbevollmächtigten des Beklagten in seinem Namen wegen arglistiger Täuschung die Anfechtung des Vertrages, weil sich aus der übersandten Lohnsteuerkarte des Klägers ergebe, daß er während seiner vorausgegangenen Tätigkeit bei der Firma S GmbH (einem Möbel- und Einrichtungshaus) ein Bruttogehalt von weniger als 3.000,– DM im Monat bezogen, bei den Einstellungsgesprächen jedoch versichert habe, daß sein bisheriges Bruttogehalt über 3.500,– DM liege. Ferner wurde in diesem Schreiben die Zahlung von Karenzentschädigung verweigert, vorsorglich der Verzicht auf das Wettbewerbsverbot erklärt und ausgeführt, daß der Kläger noch niemals im Bestattungswesen tätig gewesen sei und deshalb zunächst einmal nachweisen müßte, inwiefern ihn ein Wettbewerbsverbot an einer wie bisher ausgeübten Tätigkeit hindern würde.

Mit Schreiben vom 13. Februar 1980 widersprachen die späteren Prozeßbevollmächtigten des Klägers der Anfechtung. Zur Begründung führten sie aus, der Kläger habe bei den Einstellungsgesprächen wahrheitsgemäß darauf hingewiesen, er könne bei seinem bisherigen Arbeitgeber nahezu 3.500,– DM verdienen, und zwar unter Einschluß von Weihnachts- und Urlaubsgeld, Essenszuschüssen, Personalrabatten usw. Maßgebend seien diese auf die mehr nebenbei gestellte Frage nach den Gehaltsvorstellungen gemachten Angaben für den Vertragsschluß nicht gewesen.

Der Anspruch auf Karenzentschädigung bestehe nach wie vor. Der Kläger habe sich schließlich wieder bei seinem bisherigen Arbeitgeber beworben und sei auch (ab 1. Dezember 1979) eingestellt worden, allerdings nur noch zu einem Monatsgehalt von 2.300,– DM brutto einschließlich Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie einem monatlichen Essenszuschuß in Höhe von 35,– DM. Der Beklagte müsse daher eine monatliche Karenzentschädigung von 1.500,– DM zahlen.

Mit der dem Beklagten am 15. März 1980 zugestellten Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten die Zahlung von 6.100,– DM nebst Zinsen, und zwar 1.000,– DM Tantieme und 600,– DM Entschädigung für entgangene Pkw-Nutzung für die Monate Oktober und November 1979 sowie 4.500,– DM Karenzentschädigung für die Monate Dezember 1979 bis Februar 1980. Zur Begründung hat er vorgetragen:

Die Vertragsanfechtung des Beklagten sei unwirksam. Die Anfechtungserklärung sei nicht ihm gegenüber abgegeben, sondern nur an seine Prozeßbevollmächtigten gerichtet und überdies nicht unverzüglich und damit verspätet ausgesprochen worden. Es bestehe aber auch kein Anfechtungsgrund. In den insgesamt vier Einstellungsgesprächen sei nur einmal am Rande über sein derzeitiges Einkommen gesprochen worden. Er habe dieses zutreffend „alles in allem mit rund 3.500,– DM” angegeben, weil er tatsächlich von seinem früheren Arbeitgeber neben dem Grundgehalt von 2.800,– DM brutto noch zusätzliche Leistungen im Wert von ca. 700,– DM brutto erhalten habe.

Die Frage nach seinem früheren Einkommen sei im übrigen nicht zulässig, zumindest aber für die Einstellung nicht wesentlich gewesen, weil es wegen der bisherigen branchenfremden Tätigkeit in der Verwaltung eines Möbel- und Einrichtungshauses für seine neue Tätigkeit keinen Aussagewert gehabt habe.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zur Zahlung von 4.000,– DM nebst Zinsen an ihn zu verurteilen. Zur Begründung hat er vorgetragen:

Die Vertragsanfechtung sei in dem Anwaltsschreiben vom 5. Februar 1980 dem Kläger gegenüber wirksam und auch rechtzeitig erklärt worden, da hierfür die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB gelte.

Der Kläger sei in sämtlichen vier Besprechungen gezielt nach seinem bisherigen Gehalt und damit nach dem versteuerbaren Bruttogehalt gefragt worden. Der Kläger habe dieses mit 3.500,– DM, bei Berechnung auf Jahresbasis mit durchschnittlich 4.000,– DM brutto zuzüglich weiterer Vergünstigungen beziffert. Diese Angaben seien falsch und auch für den Vertragsabschluß maßgebend gewesen, weil er eine verantwortliche Stellung einnehmen sollte und das bisherige Einkommen Rückschlüsse auf berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten erlaube.

Im Hinblick auf die wirksame Vertragsanfechtung habe der Kläger das ausbezahlte Gehalt zurückzuzahlen. Aus Entgegenkommen würden 2.000,– DM als Bereicherungswegfall abgezogen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt er seine bisher gestellten Anträge weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 5.500,– DM brutto nebst Zinsen abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat (A und B). Im übrigen ist sie unbegründet (C).

Der Kläger kann von dem Beklagten 1.000,– DM brutto Tantieme fordern und ist nicht verpflichtet, das ihm für die Monate Oktober und November 1979 bezahlte und zu einem Teilbetrag von 4.000,– DM mit der Widerklage geltend gemachte Gehalt an den Beklagten zurückzuzahlen. Insoweit kann der Senat abschließend zu Gunsten des Klägers durcherkennen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Die von dem Beklagten erklärte Vertragsanfechtung ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die in dem Anwaltschreiben vom 5. Februar 1980 enthaltene Anfechtungserklärung sei dem Kläger spätestens am 13. Februar 1980 zugegangen. Gegen diese Würdigung und die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen ist kein Revisionsangriff erhoben. Sie läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen und ist deshalb für den Senat bindend.

2. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, für diese Anfechtung habe die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB gegolten und die Anfechtung sei somit auch rechtzeitig erklärt worden.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit BAG 5, 159 = AP Nr. 2 zu § 123 BGB) kann grundsätzlich der Arbeitsvertrag auch durch Anfechtung gemäß §§ 119, 123 BGB beendet werden. Das Anfechtungsrecht wird nicht durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung verdrängt. Während § 121 BGB bestimmt, daß eine Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 119 BGB „unverzüglich” d. h. ohne schuldhaftes Zögern erklärt werden muß, ist eine auf arglistige Täuschung oder rechtswidrige Drohung nach § 123 BGB gestützte Anfechtung gemäß § 124 Abs. 1 BGB innerhalb eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten bzw. nach Beendigung der Zwangslage zu erklären.

b) Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in der Entscheidung BAG 32, 237 (AP Nr. 4 zu § 119 BGB) ausgesprochen, die in § 626 Abs. 2 BGB enthaltene Ausschlußfrist sei für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund zur zeitlichen Konkretisierung des in § 121 Abs. 1 BGB verwandten unbestimmten Rechtsbegriffs der „unverzüglichen” Anfechtung heranzuziehen. Danach ist eine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Arbeitnehmers (§ 119 Abs. 2 BGB) nur dann „unverzüglich” erklärt, wenn sie spätestens innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis der für die Anfechtung maßgebenden Tatsachen erfolgt. Diese Entscheidung hat Zustimmung gefunden (vgl. Mühl, Anm. zu AP Nr. 4 zu § 119 BGB; Palandt/Putzo, BGB,42. Aufl.,§ 121 Anm. 2 b; Wolf/Gangel, AuR 1982, 271, 274), ist aber auch auf heftige Kritik gestoßen (Herschel, AuR 1980, 255; Picker, SAE 1981, 87 sowie ZfA 1981, 1, 15 ff.). Zu diesem Meinungsstreit braucht jedoch nicht Stellung genommen zu werden, weil die Überlegungen des Siebten Senats auf die Auslegung des § 124 Abs. 1 BGB nicht übertragen werden können (a. M. Wolf/Gangel, aaO).

Der Siebte Senat hat im wesentlichen darauf abgestellt, der in § 121 Abs. 1 BGB verwandte Begriff der Unverzüglichkeit enthalte sowohl eine an das Verschuldenserfordernis anknüpfende subjektive als auch eine auf den Zeitablauf abstellende objektive Komponente, während § 626 Abs. 2 BGB durch die alleinige Anknüpfung an den Zeitablauf in vollem Umfang objektiviert sei. Wegen der funktionellen Austauschbarkeit der Anfechtung und der außerordentlichen Kündigung bestehe aber die Gefahr, daß die Fristenregelung des § 626 Abs. 2 BGB trotz ihrer zwingenden Ausgestaltung umgangen werde. Dieser Umgehungsgefahr könne nur dann wirksam begegnet werden, wenn die objektive Komponente des Begriffs der Unverzüglichkeit durch eine Anknüpfung an die kündigungsrechtliche Ausschlußfrist im Sinne einer Höchstfrist zeitlich konkretisiert werde. Damit werde auch den im Kündigungs- und Kündigungsschutzrecht in besonderem Maße zum Ausdruck gekommenen Grundsätzen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung getragen. Durch die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „unverzüglich” habe der Gesetzgeber im Interesse einer größtmöglichen Anpassung an die Besonderheiten eines Rechtsgebiets einen Gestaltungsspielraum eingeräumt, die zeitlichen Grenzen der Ausübung näher zu bestimmen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Auslegung des § 121 BGB uneingeschränkt zu folgen ist.

Im Gegensatz zu § 121 Abs. 1 BGB enthält nämlich § 124 Abs. 1 BGB für die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts keinen unbestimmten Rechtsbegriff. Er bindet vielmehr die Ausübung des Anfechtungsrechts – ebenso wie § 626 Abs. 2 BGB die Ausübung des Kündigungsrechts – an eine zeitlich fest fixierte starre Ausschlußfrist. Für eine kürzere zeitliche Konkretisierung dieser Anfechtungsfrist durch die Regelung des § 626 Abs. 2 BGB ist deshalb kein Raum. Gleiches gilt für das weitere Argument, der Gesetzgeber habe durch die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs den Gerichten einen Gestaltungsspielraum eingeräumt, die zeitlichen Grenzen der Ausübung für andere Rechtsgebiete näher zu bestimmen.

c) Eine uneingeschränkte Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB auf das Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 BGB ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zulässig, wie Schaub (Arbeitsrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 35 II 2, S. 146) vorschlägt. Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung verwirkt wegen reinen Zeitablaufs. Es gilt die unwiderlegliche Vermutung, daß bei Versäumung dieser Frist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist, weil es so angesehen wird, als ob der wichtige Grund fehle (BAG 24, 341 = AP Nr. 3 zu § 626 BGB Ausschlußfrist, zu I 2 der Gründe). Die Wirksamkeit der Anfechtung setzt jedoch im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung grundsätzlich nicht voraus, daß im Zeitpunkt ihrer Erklärung ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist. Das Anfechtungsrecht hängt allein von dem Vorliegen eines Willensmangels bei dem Anfechtenden oder bei Vertragsabschluß ab, auf dem seine Willenserklärung beruht. Darin liegt gerade ein wesentlicher Unterschied zur Kündigung (vgl. BAG Urteil vom 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - AP Nr. 3 zu § 119 BGB, zu 1 der Gründe). Deshalb ist auch kein Raum für die Zumutbarkeitsvermutung des § 626 Abs. 2 BGB.

Aus denselben Überlegungen kann auch der Ansicht von Wenzel (MdR 1969, 968, 970) nicht gefolgt werden, die Zumutbarkeitsvermutung des § 626 Abs. 2 BGB müsse auch dem Anfechtungsberechtigten entgegengehalten werden; im Bereich der Anfechtung sei dann in der Überschreitung der Zweiwochenfrist die allerdings widerlegbare Vermutung eines Verzichts auf das Anfechtungsrecht zu sehen.

d) Für die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB ist somit weiterhin an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festzuhalten, daß sich eine Beschränkung dieses Anfechtungsrechts lediglich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben kann (BAG 22, 278, 281 = AP Nr. 17 zu § 123 BGB; Urteil vom 28. März 1974, aaO). Ein Treuverstoß liegt z. B. dann vor, wenn nach den Umständen des Einzelfalles nach langjähriger Tätigkeit der Anfechtungsgrund im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung objektiv für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses keine Bedeutung mehr hat. Ob und unter welchen näheren Voraussetzungen darüber hinaus eine rechtsmißbräuchliche Ausübung des Anfechtungsrechts auch dann anzunehmen ist, wenn der Anfechtungsgegner die Anfechtung erheblich längere Zeit als zwei Wochen nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes erklärt und damit zu erkennen gegeben hat, daß die Verfehlungen nach seiner Wertung keine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich machte (so Neumann, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Band 7, S. 23, 39), kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles dahingestellt bleiben. Denn auch nach der Darstellung des Klägers hat der Beklagte innerhalb eines „angemessenen” Zeitraums von knapp drei Wochen die Anfechtung erklärt.

3. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Anfechtung sei auch rechtswirksam.

a) Diese Ansicht hat es im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Frage nach dem bisherigen Gehalt sei zulässig und hätte deshalb auch wahrheitsgemäß beantwortet werden müssen. Der Abschluß eines Arbeitsvertrages beruhe auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Beide Vertragspartner träfen ihre Entscheidung vor allem hinsichtlich des Entgelts auf der Grundlage eines Angebots des Arbeitgebers und seiner Annahme durch den Arbeitnehmer. Für die Entscheidung des Arbeitgebers sei neben der Kenntnis über die berufliche Vorbildung und die Kenntnisse des Arbeitnehmers auch maßgebend, ob er ihm hinsichtlich des Gehalts ein angemessenes Angebot unterbreiten könne. Zudem könne er aus dem bisherigen Gehalt auf die Stellung des Arbeitnehmers bei seinem bisherigen Arbeitgeber schließen. Aus diesen beiden Gründen habe er ein legitimes Interesse daran, die bisherigen Bezüge des Arbeitnehmers zu erfahren. Der Kläger habe jedoch die Frage nach seinem bisherigen Einkommen bewußt wahrheitswidrig beantwortet, wie die Beweisaufnahme ergeben habe.

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts zur generellen Zulässigkeit der Frage nach dem bisherigen Gehalt wird geteilt von den Landesarbeitsgerichten Düsseldorf (Urteile vom 29. April 1966, DB 1966, 1137 und vom 14. November 1980 - 4 Sa 924/80 - nicht veröffentlicht) und Baden-Württemberg (BB 1960, 174) sowie von Schaub (aaO, § 26 III 3, S. 97). Die gegenteilige Meinung vertreten Grunsky (NJW 1980, 1616) sowie MünchKomm-Roth (BGB, § 242 Rz 211), beide im wesentlichen mit der Begründung, diese Frage diene nur dazu, den Arbeitnehmer zu zwingen, seine Verhandlungsposition offenzulegen bzw. zu verschlechtern.

c) Der vorliegende Fall zwingt nicht zu einer grundsätzlichen Stellungnahme zu dieser Frage, weil jedenfalls aufgrund der vorliegenden Umstände die Frage nach dem bisherigen Einkommen des Klägers als unzulässig anzusehen ist und damit ihre unrichtige Beantwortung nicht als arglistige Täuschung gewertet werden kann.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 5, 159; 11, 270 = AP Nr. 15 zu § 123 BGB, zu 3 b der Gründe) stellt nicht jede unwahre Beantwortung einer in einem Einstellungsgespräch gestellten Frage eine arglistige Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB dar, sondern nur eine falsche Antwort auf eine zulässigerweise gestellte Frage. So können z. B. indiskrete Befragungen wie die uneingeschränkte Frage nach Vorstrafen ohne Bezug zu dem zu besetzenden Arbeitsplatz unzulässig sein (BAG 5, 159). Zur geschützten Individualsphäre sind aber grundsätzlich auch die Einkommensverhältnisse des Arbeitnehmers zu rechnen. Demgemäß ist eine dahingehende Frage in Einstellungsverhandlungen zumindest dann nicht zulässig, wenn das Einkommen bei dem bisherigen Arbeitgeber für den zu besetzenden Arbeitsplatz nicht aufschlußreich für die erforderliche Qualifikation ist. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der künftige Arbeitgeber könne erst bei Kenntnis des früheren Gehalts des Bewerbers ein angemessenes Gehaltsangebot unterbreiten. Für den Arbeitgeber sind zunächst die Verhältnisse seines Betriebes und seiner Branche für die Bewertung des Arbeitsplatzes bestimmend. Soweit allgemeine Entgeltgrundsätze oder tarifliche Regelungen bestehen, sind ferner die für die Lohnberechnung entscheidenden Faktoren wie Lebensalter, Berufsjahre, bisherige Tätigkeit sowie Familienstand maßgebend. Dagegen sind die bisherigen Bezüge für die Frage, welches Gehaltsangebot der neue Arbeitgeber als angemessen ansehen kann, nur von Bedeutung, wenn sie entweder der Bewerber von sich aus zur Mindestbedingung erhebt oder wenn sie Schlüsse auf seine Eignung für den angestrebten Posten erlauben. Das ist der Fall, wenn der bisherige und der angestrebte Posten zumindest vergleichbare Kenntnisse oder Fähigkeiten erfordern oder der Bewerber eine erfolgsabhängige Vergütung bezogen hat, die dafür sprechen kann, daß er Eigenschaften wie Eigeninitiative und Einsatzbereitschaft besitzt, die er in jeder Stellung einsetzen kann. Nur dann kann die bisherige Vergütung zugleich ein sachlicher Gesichtspunkt für die Bemessung der künftigen Bezüge durch den neuen Arbeitgeber sein.

Keine dieser Voraussetzungen liegt jedoch im Entscheidungsfall vor. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, daß der Kläger seinerseits sein bisheriges Einkommen als unabdingbare Grundlage für seine Einstellung bei der Beklagten gemacht hat. Seine bisherige Tätigkeit unterschied sich zudem grundlegend von der angestrebten Tätigkeit; das bislang bezogene Gehalt gestatte deswegen keine Rückschlüsse auf die Eignung des Klägers für die vorgesehene neue Tätigkeit beim Beklagten. Sein bisheriger Arbeitgeber betreibt ein Möbel- und Einrichtungshaus, und der Kläger war dort als Sachbearbeiter in der Verwaltung tätig. Nach dem vorliegenden Sachverhalt ist auch nicht anzunehmen, der Kläger habe neben seinem Grundgehalt beim früheren Arbeitgeber ein von seinem individuellen Arbeitseinsatz abhängiges Entgelt bezogen. Der Beklagte betreibt demgegenüber Bestattungsunternehmen, die der Kläger treuhänderisch führen sollte. Sein Aufgabengebiet sollte alle in einem Bestattungsgeschäft anfallenden Tätigkeiten wie die Abwicklung von Sterbefällen, Ankleiden, Einbetten, Aufbahren und Überführen sowie sämtliche Verwaltungstätigkeiten umfassen. Zwar war er berechtigt, diese Arbeiten durch einen qualifizierten Arbeitnehmer ausführen zu lassen. Jedoch handelte es sich in jedem Fall um andersartige Tätigkeiten in einem für ihn völlig branchenfremden Gewerbe. Hierfür konnte er seine spezifischen Kenntnisse und Erfahrungen als Sachbearbeiter in einem Möbel- und Einrichtungshaus nicht verwerten. Die in dem bisherigen Gehalt etwa zum Ausdruck gekommene Bewertung seiner Qualifikation durch den bisherigen Arbeitgeber konnte somit kein maßgebendes Kriterium für die Gehaltsbemessung durch den Beklagten sein.

II.

Ist die Vertragsanfechtung somit unbegründet, steht dem Kläger die mit der Klage geltend gemachte Tantieme zu. Er hat zu Recht das Gehalt für die Monate Oktober und November 1979 ausgezahlt erhalten, so daß die Widerklage unbegründet ist.

1. Da der Arbeitsvertrag erst durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zum 30. November 1979 aufgelöst worden ist, kann der Kläger für die beiden in die Probezeit fallenden Monate Oktober und November 1979 die in dem „Nachtrag” vom 9. Juli 1979 vereinbarte Tantieme von 500,– DM brutto monatlich, zusammen 1.000,– DM brutto aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 BGB) verlangen. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung in diesem Punkt auch damit begründet, die Tantieme setze „nach den vertraglichen Regelungen eine tatsächliche Arbeitsleistung” voraus. Eine garantierte Tantieme stellt ein Arbeitsentgelt dar, das wie jeder andere Entgeltbestandteil zu zahlen ist, wenn der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät und der Arbeitnehmer deshalb keine Arbeitsleistung erbringen kann. Da der Beklagte den Kläger mit der Kündigung zugleich von jeglicher Arbeitsleistung freigestellt hatte, bedurfte es auch keines wörtlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger, um den Beklagten in Annahmeverzug zu setzen (§ 296 BGB).

2. Die Widerklage ist unbegründet, weil die Voraussetzungen der §§ 812 ff. BGB fehlen. War der Arbeitsvertrag bis zum 30. November 1979 wirksam, so schuldete der Beklagte das für die beiden Vertragsmonate gezahlte Grundgehalt von 6.000,– DM ebenfalls aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

Soweit die Klage auf Zahlung von 4.500,– DM Karenzentschädigung abgewiesen worden ist, führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Als Anspruchsgrundlage kommt nur die vertragliche Wettbewerbsabrede in Verbindung mit § 74 Abs. 2 HGB in Betracht. Jedoch kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Wettbewerbsabrede auch für den Fall gilt, daß der Arbeitsvertrag bereits vor Vertragsbeginn unter Verzicht auf jegliche Dienstleistung des Klägers für die Dauer der Kündigungsfrist gekündigt wird.

1. Zwar war der Kläger nicht als Handlungsgehilfe vom Beklagten angestellt worden, weil ein Bestattungsunternehmer kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB betreibt und auch nicht vorgetragen ist, daß der Beklagte in das Handelsregister eingetragen sei und sein Unternehmen deshalb gemäß § 2 HGB als Handelsgewerbe gelten könnte. Jedoch sind die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB auf alle Arbeitnehmer, die nicht Handlungsgehilfen sind, entsprechend anwendbar (BAG 22, 125 = AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; BAG 22, 6 = AP Nr. 23 zu § 133 f GewO).

2. Ein Wettbewerbsverbot kann auch bereits während der Probezeit abgeschlossen werden. Es ist zwar zulässig, seine Wirksamkeit auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Probezeit hinauszuschieben, jedoch muß dies zwischen den Parteien vereinbart werden (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG Urteil vom 24. April 1970 - 3 AZR 328/69 - AP Nr. 25 zu § 74 HGB, zu I 2 der Gründe; zuletzt Urteil vom 27. April 1982 - 3 AZR 814/79 - EzA § 74 HGB Nr. 41, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu I 1 der Gründe m.w.N.). Im Streitfall haben die Parteien in Abschnitt 3 § 1 des Treuhand- und Dienstvertrages das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots schon während der Probezeit ausdrücklich vereinbart.

3. Das Wettbewerbsverbot ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Parteien seine Dauer auf zehn Jahre erstreckt haben. Insoweit ist das Verbot gemäß § 74 a Abs. 1 Satz 3 HGB auf die zulässige Dauer von zwei Jahren zurückzuführen (BAG Urteil vom 24. April 1970, aaO, zu I 1 der Gründe).

4. Das Wettbewerbsverbot ist, wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt, nicht durch Anfechtung, aber auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam geworden.

a) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Beklagten in dem vorprozessualen Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 5. Februar 1980, im Hinblick auf seine bisherige branchenfremde Tätigkeit müsse der Kläger erst einmal den Beweis führen, daß ihn das Wettbewerbsverbot an einer anderweitigen Beschäftigung im bisherigen Rahmen hindere. Der Anspruch auf Karenzentschädigung besteht – von dem Sonderfall der Verbüßung einer Freiheitsstrafe abgesehen (§ 74 c Abs. 1 Satz 3 HGB) – dem Grunde nach unabhängig davon, ob der Angestellte tatsächlich in der Lage ist, dem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen. Der Angestellte ist einzig und allein zur Wettbewerbsenthaltung verpflichtet, ohne daß es darauf ankommt, ob er Wettbewerb machen könnte, wenn er es wollte (BAG Urteil vom 2. Dezember 1968 - 3 AZR 402/67 - AP Nr. 3 zu § 74 a HGB, zu 4 der Gründe; Urteil vom 8. Februar 1974 - 3 AZR 519/73 - AP Nr. 4 zu § 74 c HGB, zu III 3 der Gründe). Sollte aus den vom Beklagten geltend gemachten Gründen kein berechtigtes geschäftliches Interesse an dem Wettbewerbsverbot bestehen, so ist dieses zwar gemäß § 74 a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich. Hierauf kann sich jedoch nur der Arbeitnehmer, nicht aber auch der Arbeitgeber berufen, weil diese Vorschrift nur den Arbeitnehmer schützt. Hält sich der Angestellte an das Verbot, so bleibt es verbindlich, und der Arbeitgeber muß die vereinbarte Karenzentschädigung zahlen.

b) Der Beklagte hat den Arbeitsvertrag fristgerecht gekündigt, ohne daß ein erheblicher Anlaß in der Person des Klägers bestand und sich bei der Kündigung auch nicht zur Weiterzahlung des vollen Gehalts für die Karenzzeit bereiterklärt. Gemäß § 75 Abs. 2 i. Verb. m. Abs. 1 HGB kann der Arbeitnehmer in einem solchen Falle wählen, ob er das Wettbewerbsverbot wirksam werden lassen oder sich von ihm lossagen will (Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 25. Aufl., § 75 a Anm. 3 a; Röhsler/Borrmann, Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer und Handelsvertreter, S. 121). Der Kläger hat keine Lossageerklärung abgegeben, so daß das Wettbewerbsverbot wirksam geblieben ist.

c) Der von dem Beklagten erst nach Vertragsende in dem Anwaltsschreiben vom 5. Februar 1980 erklärte Verzicht auf das Wettbewerbsverbot berührt die für die ersten drei Monate nach Vertragsende geltend gemachten Entschädigungsansprüche nicht. Dieser Verzicht ist ebenso wie die entsprechende Regelung in Abschnitt 3 § 7 Abs. 3 des Treuhand- und Dienstvertrages unwirksam; denn nach § 75 a HGB kann der Arbeitgeber nur vor dem Ende des Vertragsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot verzichten und zwar mit der Folge, daß vom Zeitpunkt der Verzichtserklärung an für ein Jahr die Karenzentschädigung zu zahlen ist.

II.

Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob sich das Wettbewerbsverbot auch auf die vorliegende atypische Fallgestaltung erstreckt, daß der Arbeitsvertrag vor Vertragsbeginn gekündigt und nicht in Vollzug gesetzt worden ist.

1. Durch die zum 30. November 1979 wirksam gewordene Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Beklagten ist das Arbeitsverhältnis während der Probezeit beendet worden. Insoweit ist nach dem Wortlaut der in Abschnitt 3 § 1 des Treuhand- und Dienstvertrages getroffenen Vereinbarung an sich die Voraussetzung für das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbotes erfüllt.

2. In dem Vertrag ist jedoch weiter als Begründung für diese Regelung ausdrücklich aufgenommen worden, bereits während der Probezeit sei die Übertragung des unternehmerischen „Know How” vom Beklagten auf den Kläger erforderlich. Die Möglichkeit, daß der Arbeitnehmer schon während der Probezeit wettbewerbsrelevante Tatsachen kennenlernt, ist einer der Umstände, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Interesse des Arbeitgebers an einem Wettbewerbsverbot auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit begründen können. Es bedarf deswegen einer ausdrücklichen Vereinbarung, wenn das Wettbewerbsverbot erst nach Ablauf der Probezeit wirksam werden soll (vgl. BAG Urteil vom 24. April 1970, aaO, zu I 2 a der Gründe). Vorliegend haben aber die Parteien im Vertrag ausdrücklich hervorgehoben, das Wettbewerbsverbot solle auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit gelten, weil der Arbeitnehmer schon während der Probezeit tatsächlich voll in das Unternehmen integriert werde. Das spricht dafür, daß sie jedenfalls von einer zumindest vorübergehenden Aktualisierung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind, den Fall einer Kündigung des Vertrages vor Vertragsbeginn unter Verzicht auf tatsächliche Dienstleistungen des Klägers aber nicht bedacht haben. Da eine solche Entwicklung der vertraglichen Beziehungen ungewöhnlich ist, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, die Parteien hätten sie stillschweigend in die ausdrückliche vertragliche Regelung einbezogen. Es liegt somit eine Vertragslücke vor, die eine Ergänzung des Vertragsinhalts nach den Auslegungsmaßstäben des § 157 BGB erforderlich macht (vgl. BAG Urteil vom 8. November 1972 - 4 AZR 15/72 - AP Nr. 3 zu § 157 BGB).

3. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei vernünftiger Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (BAG Urteil vom 17. Januar 1979 - 5 AZR 498/77 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Berufssport, zu I 3 b der Gründe).

Im Streitfall dürfte für die Vertragsergänzung von wesentlicher Bedeutung sein, daß nach dem angenommenen Verlauf der Vertragsbeziehungen für den Kläger zumindest die Möglichkeit eröffnet war, Einblick in das Unternehmen zu erhalten, mochte auch der Umfang der dann tatsächlich erworbenen Kenntnisse von der im einzelnen nicht vorhersehbaren tatsächlichen Durchführung des Vertrages abhängen. Sollte der Kläger schon im Verlauf der Vertragsverhandlungen, die nach Darstellung des Beklagten in der Zeit vom 3. Mai bis 8. Juni 1979 an insgesamt vier Tagen geführt wurden, von wettbewerbsrelevanten Tatsachen erfahren haben, könnte eine Vertragsergänzung mit dem Inhalt einer Geltung des Wettbewerbsverbots auch für den Fall der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten vor Vertragsbeginn unter Verzicht auf Arbeitsleistung in Betracht kommen.

Da das Berufungsgericht von seinem zur Vertragsanfechtung eingenommenen Standpunkt aus keinen Anlaß hatte, auf den Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots einzugehen und den Parteien Gelegenheit zu geben, hierzu vorzutragen, muß es diese Prüfung nachholen. Dies macht die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die eingeklagte Karenzentschädigung erforderlich.

Soweit der Kläger Zahlung von 600,– DM Nutzungsentschädigung für die beiden Vertragsmonate fordert, hat das Berufungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, so daß die Revision in diesem Punkt zurückzuweisen war (§ 563 ZPO).

Zwar bestand das Arbeitsverhältnis in diesem Zeitraum fort. Der Kläger hat jedoch die Voraussetzungen für die geforderte Nutzungsentschädigung in Höhe von 300,– DM monatlich nicht ausreichend dargelegt. Nach der „Vereinbarung” vom 30. Juni 1979 sollte er einen Firmen-Pkw kostenlos zur Verfügung gestellt erhalten, jedoch unter anderem „unter Anrechnung der Privatfahrten”. Die bei dem früheren und jetzigen Arbeitgeber des Klägers beschäftigte Zeugin H hat ausgesagt, daß der Kläger, soweit er nach ihrer Darstellung ein Firmenfahrzeug hätte benutzen können, hierfür 0,36 DM pro Kilometer hätte bezahlen müssen. Hierzu haben die Vorinstanzen zwar keine Feststellungen getroffen. Jedoch hätte der Kläger im Hinblick auf die vertragliche Regelung und die Zeugenaussage substantiiert darlegen müssen, inwiefern ihm bei Durchführung des Vertrages zu diesen Bedingungen ein Vermögensvorteil von 300,– DM monatlich erwachsen wäre.