Die zulässige Klage ist nicht begründet.
I. Die Klage ist zulässig. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 ZPO). Er konkretisiert die Beschäftigung, die dem Kläger als Schwerpunktsachbearbeiter Besoldungsgruppe A 10 in der Leistungsabteilung übertragen werden soll (vgl. Senat 2. Dezember 1997 – 9 AZR 668/96 – BAGE 87, 171).
II. Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger kann den Anspruch auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle weder auf Art. 33 Abs. 2 GG noch auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt stützen.
1. Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Vorschrift sichert auch den Zugang von Angestellten zu Beförderungsämtern zu (vgl. BAG 5. November 2002 – 9 AZR 451/01 – zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Die Stelle, deren Übertragung der Kläger verlangt, fällt in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Die von der Beklagten als rechtsfähiger Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 29 SGB IV) zu besetzende Stelle ist ein Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG. Ein Beförderungsanspruch wächst dem Bewerber nur dann zu, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig darstellt und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist (Senat 2. Dezember 1997 – 9 AZR 668/96 – BAGE 87, 171, mwN; 2. Dezember 1997 – 9 AZR 445/96 – BAGE 87, 165). Ist dies nicht der Fall, können die Gerichte die angegriffene Auswahlentscheidung des Arbeitgebers nicht durch eine eigene Beurteilung ersetzen (BAG 5. März 1996 – 1 AZR 590/92 (A) – BAGE 82, 211).
2. Die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle auf den Kläger stellt sich nicht als die einzig mögliche rechtmäßige Auswahlentscheidung der Beklagten dar.
a) Die Revision rügt ohne Erfolg, der Kläger sei gegenüber der ausgewählten Bewerberin K.… besser qualifiziert. Beide Bewerber sind gleich qualifiziert, weil beide die Gesamtnote “gut – befriedigend” erhalten haben.
aa) Bei der Feststellung der in Art. 33 Abs. 2 GG bezeichneten Qualifikationsmerkmale steht dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Sind Feststellungen zur Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber im Rahmen von dienstlichen Beurteilungen getroffenen worden, so beschränkt sich deren gerichtliche Überprüfung darauf, ob der Arbeitgeber bei seiner wertenden Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet hat und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat (BVerwG 16. August 2001 – 2 A 3/00 – BVerwGE 115, 58; BAG 5. März 1996 – 1 AZR 590/92 (A) – BAGE 82, 211). Die Gewichtung der einzelnen Qualifikationsmerkmale ist wesentlicher Bestandteil des Beurteilungsspielraums des Arbeitgebers (BVerfG 10. November 1993 – 2 ER 301/93 – DVBl. 1994, 118; 16. August 2001 – 2 A 3/00 – aaO; BAG 5. September 1991 – 8 AZR 462/90 –; vgl. BVerwG 13. April 1994 – 1 WB 51/93 – ZBR 1994, 278).
bb) Mit der Beurteilung der Qualifikation beider Bewerbungen als gleichwertig hat die Beklagte ihren Bewertungsspielraum gewahrt. Entgegen der Revision ist zur Beurteilung der Gleichwertigkeit der Qualifikation nicht auf die Einzelnoten aus den jeweiligen Beurteilungen abzustellen. Die Beklagte hat die abschließende Bewertung der Qualifikation erst getroffen, nachdem sie das Gewicht der jeweiligen Einzelnoten festgestellt und hieraus eine Gesamtnote errechnet hat. Danach haben sowohl der Kläger als auch die Mitbewerberin die Notenstufe erreicht, die eine Gesamtbeurteilung als “gut – befriedigend” rechtfertigt. Die geringfügige Differenz zwischen den rechnerischen Notendurchschnitten von 2,46 und 2,56 ist nicht so erheblich, daß sich daraus eine “bessere” Endnote ergeben müßte.
b) Die zugunsten der gleich qualifizierten Mitbewerberin K.… getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Sind zwei Bewerber gleich qualifiziert, verbleibt dem Arbeitgeber ein weitgehendes Auswahlermessen; denn das Kriterium der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ist dann gewahrt (BVerfG 10. November 1993 – 2 ER 301/93 – DVBl. 1994, 118). Art. 33 Abs. 2 GG schreibt für die noch offene Auswahlentscheidung nichts weiter vor (BAG 22. Juni 1993 – 1 AZR 590/92 – BAGE 73, 269). Der Arbeitgeber kann zu seiner weiteren Entscheidungsfindung Hilfskriterien heranziehen. Diese dürfen nicht sachwidrig sein (BAG 5. März 1996 – 1 AZR 590/92 (A) – BAGE 82, 211).
Im Streitfall wird das Ermessen bei der Auswahl gleichqualifizierter Bewerber zugunsten der Mitbewerberin K.… durch die gesetzliche Pflicht der Beklagten nach § 7 Abs. 1 LGG beschränkt. Nach dieser landesrechtlichen Bestimmung sind bei Unterrepräsentanz weibliche Bewerberinnen bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, die Bevorzugung der Frau wäre für den männlichen Bewerber ein besonderer Härtefall. Ein derartiger Härtefall (§ 9 LGG) ist in der Person des Klägers nicht gegeben.
aa) Die Voraussetzungen des Förderungsanspruchs nach § 7 Abs. 1 LGG sind erfüllt. Die Beklagte hat als mittelbare Landesverwaltung (§ 2 Abs. 1 LGG) das LGG anzuwenden (Schiek Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder 2. Aufl. § 2 LGG Rh-Pf Rn. 2596). Beide Bewerber haben vorliegend die gleiche Qualifikation. Das Landesarbeitsgericht hat für das Revisionsgericht bindend festgestellt, daß eine Unterrepräsentanz iSd. § 4 Abs. 3 LGG vorliegt. Es hat zu Recht nicht zwischen den Beschäftigtengruppen der Angestellten und Beamten unterschieden (vgl. Senat 2. Dezember 1997 – 9 AZR 668/96 – BAGE 87, 171).
bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der in § 7 Abs. 1 LGG in Verbindung mit § 9 LGG geregelte Vorrang verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen folgt aus dem Gebot des Art. 3 Abs. 2 GG, die Gleichberechtigung der Geschlechter auch tatsächlich durchzusetzen. Danach dürfen faktische Nachteile, die typischerweise Frauen treffen, durch begünstigende Regelungen ausgeglichen werden (BVerfG 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 – BVerfGE 85, 191).
Entgegen der Revision ist diese Art der Frauenförderung nicht durch Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ausgeschlossen. Die Abgrenzung zwischen einer zulässigen Maßnahme zur Durchsetzung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) und einer verbotenen Diskriminierung (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG) ist mit dem Mittel der praktischen Konkordanz zu lösen. Sie wird hier durch die vorausgesetzte gleichwertige Qualifikation (§ 7 Abs. 1 LGG), die Unterrepräsentanz von Frauen nach § 4 Abs. 3 LGG sowie die Härtefallregelung in § 9 LGG gewährleistet. Damit ist auch eine unverhältnismäßige Belastung von männlichen Bewerbern ausgeschlossen. Sie können sich wegen der Härtefallregelung im Einzelfall auch gegenüber den nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG geförderten Frauen durchzusetzen (vgl. BAG 22. Juni 1993 – 1 AZR 590/92 – BAGE 73, 269; Senat 2. Dezember 1997 – 9 AZR 668/96 – BAGE 87, 171).
cc) Die in §§ 7 und 9 LGG getroffene Vorrangsregelung ist auch mit europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar. Die Härtefallregelung in § 9 LGG verhindert, daß automatisch weiblichen Bewerbern der Vorrang eingeräumt wird.
Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 3 der Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 verbietet eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts bei den Bedingungen des Zugangs zur Beschäftigung einschließlich der Auswahlkriterien. Art. 2 Abs. 4 Richtlinie 76/207/EWG läßt jedoch ausnahmsweise Maßnahmen zu, die das Ziel haben, bestehende faktische Ungleichheiten zu beseitigen oder zu verringern. Darunter sind Maßnahmen zu verstehen, die Frauen bei gleicher Qualifikation in einem Bereich, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, einen Vorrang einräumen (vgl. auch: Begründungserwägung zur Empfehlung des Rates 84/635/EWG vom 13. Dezember 1984 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen; Abl. L 331, S. 34). Da Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 76/207/EWG eine Ausnahmeregelung zum Diskriminierungsverbot des Absatzes 1 enhält, muß die Vorschrift eng ausgelegt werden (EuGH 17. Oktober 1995 – C-450/93 – EuGHE I 1995, 3051). Maßnahmen, die Frauen absolut und unbedingt einen Vorrang einräumen, überschreiten die Grenzen der Ausnahmeregelung. Sie dienen nicht mehr der Förderung der Chancengleichheit. Eine nationale Regelung zur Frauenförderung, die den weiblichen Bewerbern automatisch den Vorrang eingeräumt, verstößt gegen europäisches Gemeinschaftsrecht (EuGH 17. Oktober 1995 – C-450/93 – aaO). Die Grenzen einer zulässigen Förderungsmaßnahme hält eine Vorrangsregelung nur ein, wenn die Bevorzugung entfällt, sofern in der Person eines männlichen Mitbewerbers schwerwiegende Gründe vorliegen (EuGH 11. November 1997 – C-409/95 – EuGHE I 1997, 6363; 28. März 2000 – C-158/97 – EuGHE I 2000, 1875, zu § 10 Gleichberechtigungsgesetz Hessen). Die Härtefallregelung in § 9 LGG stellt eine Begrenzung der Frauenförderung dar, wie sie der EuGH verlangt; denn sind die in der Person des Bewerbers liegenden Gründe so schwerwiegend, daß sie das Gebot der Gleichstellung unterrepräsentierter Frauen überwiegen, darf die Mitbewerberin nicht bevorzugt berücksichtigt werden.
Die durch § 7 LGG geregelte Ausnahme von dem in der Richtlinie verankerten Recht der Gleichbehandlung von Männern und Frauen ist auch verhältnismäßig (vgl. EuGH 19. März 2002 – C-476/99 – EuGHE I 2002, 2891). Sie geht nicht über das hinaus, was zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessen und erforderlich ist.
c) Die Beklagte durfte bei der Auswahlentscheidung das 56 Monate höhere Allgemeine Dienstalter (ADA) des Klägers unberücksichtigt lassen.
aa) Ob das höhere ADA des Klägers so schwer wiegt, daß es als gewichtiger anzusehen ist als die Gleichstellung unterrepräsentierter Frauen, muß nach dem europa- und verfassungsrechtlich legitimierten Ziel des Gleichstellungsgesetzes beurteilt werden.
bb) Die Bestimmung der Gründe, die einer Bevorzugung einer Frau entgegengehalten werden können, ist Aufgabe der nationalen Gerichte (EuGH 11. November 1997 – C-409/95 – EuGHE I 1997, 6363; 28. März 2000 – C-158/97 – EuGHE I 2000, 1875). Diese haben dabei die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Richtlinie anzuwenden und zu beachten, daß diese Gründe ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber Frauen haben (EuGH 11. November 1997 – C-409/95 – aaO; 28. März 2000 – C-158/97 – aaO; 6. Juli 2000 – C-407/98 – EuGHE I 2000, 5539; BAG 5. März 1996 – 1 AZR 590/92 (A) – BAGE 82, 211; Mallossek Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG und ihre Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht S. 161; Schiek Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder 2. Aufl. Rn. 281 f., 2634).
cc) Die Berücksichtigung des Dienstalters ist im Rahmen einer Härtefallregelung nicht ausgeschlossen (vgl. EuGH 28. März 2000 – C-158/97 – EUGHE I 2000, 1875; 6. Juli 2000 – C-407/98 – EUGHE I 2000, 5539). Sie darf allerdings nicht dem gemeinschaftsrechtlich zugelassenen Ziel der Frauenförderung zuwiderlaufen. Mit dem LGG ist eine Beschleunigung der geschlechterparitätischen Besetzung der (Beförderungs-) Stellen bezweckt. Das europa- und verfassungsrechtliche Gebot der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen soll so zeitnah verwirklicht werden. Mit dieser Zielsetzung ist es unvereinbar abzuwarten, bis das Dienstalter geeigneter Bewerberinnen das der männlichen Bewerber erreicht. Die schrankenlose Berücksichtigung des höheren Dienstalters zugunsten eines männlichen Bewerbers führte zu einer mittelbaren Diskriminierung des anderen Geschlechts; denn die Tatbestände, die zu einem geringeren ADA führen, insbesondere der spätere Eintritt in das Berufsleben oder die Unterbrechung der Berufstätigkeit wegen Kindererziehungszeiten, betreffen überwiegend Frauen.
dd) Die Handhabung der Beklagten, zugunsten der männlichen Bewerber erst ein mindestens 60 Monate längeres ADA als Hilfskriterium heranzuziehen, vermeidet diese Diskriminierung. Sie gleicht einen typischen Nachteil von Frauen aus.
ee) Die Revision rügt ohne Erfolg, es sei rechtswidrig, einen Härtefall erst bei einem höheren Dienstalter als 59 Monate beginnen zu lassen und ihn wegen der Unterschreitung um wenige Monate auszuschließen. Eine derartige am Stichtagsprinzip orientierte Regelung ist nicht zu beanstanden. Sie dient der objektiven Überprüfbarkeit von Auswahlentscheidungen und gewährleistet eine weitgehende Gleichbehandlung der Bewerber.
d) Sonstige in der Person des Klägers liegende schwerwiegende Gründe gem. § 9 LGG liegen nicht vor.