BFH Beschluss vom 19.08.2008 - II B 67/08 (NV) (veröffentlicht am 17.09.2008)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ordnungsgeld gegen nicht erschienenen Zeugen

Leitsatz (NV)

1. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen einen ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen Zeugen steht nicht im Ermessen des Gerichts. Lediglich die Entscheidung über die Höhe des Ordnungsgeldes ist eine Ermessensentscheidung.

2. Überschreitet das FG nicht das untere Viertel des Ordnungsgeldrahmens von 5 bis 1.000 EUR, bedarf die Höhe des Ordnungsgeldes keiner weiteren Begründung.

Normenkette

FGO § 82; ZPO § 380 Abs. 1 S. 2, § 381 Abs. 1 Sätze 1-3; EGStGB Art. 6 Abs. 1

Verfahrensgang

FG Nürnberg (Beschluss vom 10.04.2008; Aktenzeichen IV 362/2006)

Tatbestand

I. Der Beschwerdeführer ist in dem Termin zur mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme am 21. Februar 2008, zu dem er ordnungsgemäß als Zeuge geladen worden war, nicht erschienen. Eine knappe Stunde vor Beginn der Verhandlung hat er sich mit der Begründung entschuldigen lassen, ins Krankenhaus gebracht zu werden und "schnellstmöglich" ein Attest nachzureichen. Letzteres ist nicht geschehen.

Die gleichwohl durchgeführte mündliche Verhandlung endete mit einer "Unterbrechung der Sitzung bis 7. April 2008". Zu diesem Termin erschien der erneut geladene Beschwerdeführer wiederum nicht. Diesmal entschuldigte er sich mit einem bei Gericht eine gute Stunde vor dem Termin eingegangenen Fax unter Beifügung eines ärztlichen Attests, das in den lesbaren Teilen wie folgt lautet: "Der Patient kann zur Zeit keine längeren Fahrten durchführen/Attest wurde auf Wunsch des Patienten ausgestellt." In der Ladung zu dem Termin am 7. April 2008 hatte das Finanzgericht (FG) über den formularmäßigen Hinweis auf ein Ordnungsgeld bei Nichterscheinen hinaus noch einmal ausdrücklich ein Ordnungsgeld von 250 € angedroht.

Drei Tage nach dem Termin vom 7. April 2008 --nämlich durch Beschluss vom 10. des Monats-- setzte das FG gegen den Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld von 250 € wegen Nichterscheinens im Termin vom 21. Februar 2008 fest. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit der Beschwerde.

Zur Begründung trägt er vor, das Gericht habe ihm wegen des zweimaligen Nichterscheinens ein Ordnungsgeld auferlegen wollen, aber nicht auf das zweite Wegbleiben abstellen können, da es hinreichend entschuldigt sei. Daher habe es auf das Nichterscheinen im ersten Termin zurückgegriffen.

Entscheidungsgründe

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist statthaft. Dies ergibt sich aus der in § 82 der Finanzgerichtsordnung (FGO) angeordneten sinngemäßen Anwendung des § 380 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ZPO), wobei sinngemäß in diesem Zusammenhang bedeutet, dass an die Stelle der in § 380 Abs. 3 ZPO vorgesehenen sofortigen Beschwerde die Beschwerde nach § 128 Abs. 1 FGO tritt. Die Beschwerde ist vorliegend auch zulässig und insbesondere innerhalb der Frist des § 129 Abs. 1 FGO eingelegt worden (vgl. dazu Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl. 2006, § 82 Rz 21).

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

Nach § 82 FGO i.V.m. § 380 Abs. 1 Satz 2 und § 381 Abs. 1 Satz 1 ZPO wird gegen einen ordnungsgemäß geladenen und gleichwohl nicht erschienenen Zeugen ein Ordnungsgeld festgesetzt, sofern das Ausbleiben des Zeugen nicht rechtzeitig genügend entschuldigt worden ist. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes steht nicht etwa im Ermessen des Gerichts; vielmehr muss bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.

Im Streitfall sind die Voraussetzungen erfüllt. Der Beschwerdeführer war ordnungsgemäß geladen und ist nicht erschienen. Es fehlt auch an einer genügenden Entschuldigung seines Ausbleibens. Die Entschuldigung ist nicht etwa i.S. des § 381 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ZPO durch das am 7. April 2008 vorgelegte Attest erfolgt. Dem Attest lässt sich weder entnehmen, dass es sich zeitlich bereits auf den hier maßgebenden Termin vom 21. Februar 2008 bezieht, noch welche ausreichend gewichtige Erkrankung den Beschwerdeführer am Erscheinen bzw. an einer rechtzeitigen Entschuldigung gehindert haben soll. Angesichts dessen, dass es sich bei der Festsetzung eines Ordnungsgeldes nicht um eine Ermessensentscheidung handelt, kommt auch dem Umstand keine Bedeutung zu, dass der angefochtene Bescheid des FG in seinem Teil I. den Eindruck erwecken kann, als laufe er auf die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen des Ausbleibens des Beschwerdeführers im Termin vom 7. April 2008 hinaus.

Anders als die Frage, ob überhaupt ein Ordnungsgeld festgesetzt werden soll, steht die Entscheidung über die Höhe des Ordnungsgeldes im Ermessen des Gerichts. Da aber das FG im Streitfall bei der Höhe des Ordnungsgeldes das untere Viertel des Rahmens von 5 bis 1 000 € gemäß Art. 6 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch i.d.F. des Gesetzes vom 13. Dezember 2001 (BGBl I, 3574, 3578) nicht überschritten hat, bedurfte es wegen der Höhe des Ordnungsgeldes keiner weiteren Begründung (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs vom 11. August 1992 VII B 80/92, BFH/NV 1993, 115, sowie vom 25. Januar 1994 XI B 60/93, BFH/NV 1994, 733).

Fundstellen

Haufe-Index 2036620

BFH/NV 2008, 1870