Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1.3.1 Übernehmende Gesellschaft

Tz. 6

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Als übernehmende Gesellschaft kommt gem § 21 Abs 1 S 1 UmwStG nur eine Kap-Ges oder Gen in Frage. Diese Kap-Ges oder Gen muss gem § 1 Abs 4 S 1 Nr 1 UmwStG eine EU-/EWR-Gesellschaft sein. Im Einzelnen bedeutet dies (s § 1 Abs 4 S 1 Nr 1 iVm Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG), dass

• die übernehmende Gesellschaft eine Kap-Ges oder Gen iSd § 1 Abs 1 Nr 1 oder Nr 2 KStG sein muss oder eine ausl Gesellschaft, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der EU/EWR (Art 48 EG-Vertrag/Art 54 AEUV, Art 34 EWR-Abkommen) gegründet worden ist und nach einem Typenvergleich einer Kap-Ges oder Gen entspr (s § 1 UmwStG Tz 146ff; zum Typenvergleich s Tz 24) und
• sowohl Sitz und auch Ort der Geschäftsleitung sich innerhalb eines Mitgliedstaats der EU/EWR befinden.

Unerheblich ist, ob die übernehmende Gesellschaft in der B-Rep unbeschr, beschr oder gar nicht kstpfl ist (s UmwSt-Erl 2011 Rn 01.54). Weiterhin spielt es keine Rolle, ob sich der Sitz und Ort der Geschäftsleitung der Übernehmerin in vd Mitgliedstaaten der EU/des EWR befinden (ebenso s Behrens, in H/M, 4. Aufl, § 21 UmwStG Rn 83; s Schmitt, in S/H/S, 8. Aufl, § 21 UmwStG Rn 16; s Nitzschke, in Blümich, § 21 UmwStG 2006 Rn 16; s UmwSt-Erl 2011 Rn 01.49).

Ist eine von der EG-FRL erfasste "EU-Kap-Ges" nach inl Recht als transparent anzusehen (dh nach einem Rechtsformvergleich wie eine Pers-Ges zu beurteilen), scheidet diese Gesellschaft als übernehmende Gesellschaft iSd § 21 Abs 1 UmwStG aus. Bei einer Anteilseinbringung kann allerdings eine Sacheinlage gem § 24 Abs 1 UmwStG vorliegen, wenn eine 100%ige Beteiligung aus dem BV (fiktiver Teilbetrieb) Gegenstand der Übertragung ist (s § 24 UmwStG Tz 99 aE). Die Nichtberücksichtigung derartiger Anteilstauschvorgänge nach § 21 UmwStG bedeutet keinen Verstoß gegen die EG-FRL (s Art 11 Abs 3 EG-FRL; s F/M, § 21 UmwStG Rn 28).

Tz. 7

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Bei der übernehmenden Gen iSd § 21 Abs 1 UmwStG kann es sich um eine inl Gen oder eine sog Europäische Gen (SCE, s § 1 Abs 5 Nr 3 UmwStG) handeln. Nach dem Gesetz zur Einführung der SCE und zur Änderung des Gen-Rechts v 14.08.2006 (BGBl I 2006, 1911) sind gesellschaftsrechtlich bei Gen (erstmals) Sacheinlagen als Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zugelassen (s § 7a Abs 3 GenG), so dass stlich nunmehr – neben der SCE – auch andere Gen in den Kreis der übernehmenden Gesellschaften iSd § 21 UmwStG aufgenommen worden sind.