Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2 Allgemeines

Tz. 4

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Ergänzend zu der in § 8b Abs 2 KStG selbst geregelten Ausnahme von der StFreiheit von VG, soweit der Anteil in früheren Jahren stwirksam auf den niedrigeren Tw abgeschrieben und die Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines höheren Werts ausgeglichen worden ist bzw stwirksam eine Rücklage übertragen worden ist (s § 8b Abs 2 S 4 und 5 KStG) – regelt § 8b Abs 4 KStG aF – parallel zu § 3 Nr 40 S 3 und 4 EStG aF – weitere Ausnahmen von der Anwendung des § 8b Abs 2 KStG, die die missbräuchliche Inanspruchnahme der StBefreiung des § 8b Abs 2 KStG verhindern sollen.

Zur Verfassungsmäßigkeit der Norm s Urt des BFH v 15.04.2015 (BStBl II 2017, 136), s Brandis (BFH/PR 2017, 56), s Schwetlik (GmbH-StB 2015, 305), s Schimmele (GmbH-StB 2016, 350) und s Tz 48.

Nach Auff des FG HH (s Urt des FG HH v 27.06.2007, EFG 2017, 1718, Rev-Az: I R 52/17) kann neben § 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF auch § 42 AO anwendbar sein, wenn § 8b Abs 4 KStG seinerseits umgangen wird. Im Urt-Fall wurde der nach § 8b Abs 4 KStG aF stpfl VG durch Begründung einer Verbindlichkeit verringert.

Tz. 5

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Durch § 8b Abs 4 KStG aF soll verhindert werden, dass kurz vor einer geplanten Veräußerung eines Betriebs, Teilbetriebs oder MU-Anteils, dessen Veräußerung grds voll stpfl wäre, eine Umwandlung in eine Kap-Ges erfolgt und anschließend die einbringungsgeborenen Anteile an der Kap-Ges veräußert werden, deren Veräußerung grds unter die StBefreiung des § 8b Abs 2 KStG fällt (Wechsel von der Voll- zur Nichtbesteuerung); sog sachliche Sperre (s Schr des BMF v 28.04.2003, BStBl I 2003, 292 Rn 28).

Eine Einschränkung der StFreiheit nach § 8b Abs 2 KStG sieht § 8b Abs 4 S 1 KStG aF auch für den Fall vor, dass die urspr idR von einer natürlichen Person gehaltenen Anteile an einer Kap-Ges nicht von dieser, sondern von einer zwischengeschalteten Kap-Ges veräußert werden. Hierzu werden die von der natürlichen Person gehaltenen Anteile in einem ersten Schritt ohne Aufdeckung aller stillen Reserven auf die Zwischengesellschaft übertragen und anschließend in einem zweiten Schritt von dieser veräußert. Mit dieser Gestaltung könnte ein bei der natürlichen Person zu 60 %/zur Hälfte stpfl durch einen bei der veräußernden Kap-Ges voll stfreien Gewinn ersetzt werden (Wechsel von der Teil-/Halb-Eink-Besteuerung zur StBefreiung). Um dies zu verhindern, regelt § 8b Abs 4 S 1 Nr 2 KStG aF, dass Anteile an Kap-Ges, die von der veräußernden Kap-Ges ohne Aufdeckung aller stillen Reserven von einem nicht von § 8b Abs 2 KStG begünstigten Stpfl erworben worden sind, nicht stfrei veräußert werden können (sog pers Sperre, s Schr des BMF v 28.04.2003, BStBl I 2003, 292 Rn 29).

§ 8b Abs 4 KStG aF sanktioniert den Wechsel

• von der Vollbesteuerung zur Nichtbesteuerung (s § 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF) und
• von der Teil-/Halbbesteuerung zur Nichtbesteuerung (s § 8b Abs 4 S 1 Nr 2 KStG aF)

mit einer jeweils siebenjährigen Behaltefrist.

Anteile, die nicht einbringungsgeborene oder nicht von einer nicht von § 8b Abs 2 KStG begünstigten Person unter dem Tw erworbene Anteile sind, können sofort, dh ohne Beachtung einer Mindestbehaltefrist, stfrei veräußert werden. Das gilt auch, wenn diese Anteile zu Bw erworben worden sind. GlA s Köster (FR 2000, 1263, 1266).

Wegen der Frage, ob die Anwendung des § 8b Abs 4 KStG aF umgekehrt auch bewirkt, dass aus einem wegen § 8b Abs 3 S 3 KStG nabzb Verlust ein abzb Verlust wird, s Tz 24.

Wegen der Nichtanwendung des § 8b Abs 4 KStG iRd Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen (sog Legal Unbundling), s Tz 66ff.

Tz. 6

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

In der Zusammenfassung regelt § 8b Abs 4 KStG aF Folgendes:

Einbringungsgeborene Anteile, die aus einer Einbringung iSd § 20 Abs 1 S 1 oder § 23 Abs 1–3 UmwStG aF entstanden sind, können erst nach Ablauf von sieben Jahren stfrei veräußert werden. Werden diese Anteile von einer von § 8b Abs 2 KStG begünstigten Person nach § 20 Abs 1 S 2 UmwStG aF weiter eingebracht, läuft die bei der Einbringung nach § 20 Abs 1 S 1 UmwStG aF in Gang gesetzte Siebenjahresfrist sowohl bei dem Einbringenden für die neu erhaltenen Anteile als auch bei der aufnehmenden Kap-Ges für die eingebrachten Anteile weiter. Dies gilt auch nach Inkrafttreten des SEStEG für bereits lfd Siebenjahresfristen auf der Ebene des Einbringenden (s Tz 3 und s § 20 Abs 3 S 4 UmwStG) sowie nach der Änderung des § 23 Abs 1 UmwStG durch das JStG 2009 auch auf der Ebene der aufnehmenden Kap-Ges. Wegen Einzelheiten s § 23 UmwStG Tz 25ff. Werden die einbringungsgeborenen Anteile von einer nicht von § 8b Abs 2 KStG begünstigten Person nach § 20 Abs 1 S 2 UmwStG aF weiter eingebracht, läuft die bei der Einbringung nach § 20 Abs 1 S 1 UmwStG aF in Gang gesetzte Siebenjahresfrist bei dem Einbringenden für die neu erhaltenen Anteile weiter (nach Inkrafttreten des SEStEG ergibt sich dies aus § 21 Abs 2 S 6 UmwStG idF des SEStEG); bei der aufnehmenden Kap-Ges beginnt hinsichtlich der eingebrachten Anteile eine neue Siebenjahresfri...