Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.1.4.1.3 Zulässigkeit der Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber der Übertragerin nur im Rahmen des § 55 Abs 1 Nr 2 und Nr 4 AO

Tz. 39

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Die AE der übertragenden gGmbH erhalten durch die Verschmelzung gem §§ 2, 5 Abs 1 Nr 2 UmwG Anteile an der Übernehmerin (bzw des neuen Rechtsträgers bei Verschmelzung durch Neugründung).

Tz. 40

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Dies ist jedoch gemeinnützigkeitsrechtlich grds unzulässig bzw nur beschr zulässig.

In den Fällen der Verschmelzung einer gemeinnützigen TG auf die gemeinnützige MG (sog Up-stream-merger) entfällt die Ausgabe von Anteilen (insbes s § 20 Abs 1 Nr 3 S 1 UmwG). Daher kommen hier Sachverhalte iSd nachfolgenden Tz 41–45 nicht in Betracht.

Tz. 41

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Haben die AE der Übertragerin von vornherein völlig auf die Rückgewähr des eingezahlten Nenn-Kap und der geleisteten Sacheinlagen verzichtet (s § 5 Abs 1 Nr 9 KStG Tz 76), so ist die Gewährung von Anteilen an der Übernehmerin unzulässig. Andernfalls läge ein gemeinnützigkeitsschädlicher Verstoß gegen § 55 Abs 1 Nr 2 und Nr 4 AO vor.

Tz. 42

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Haben die AE der Übertragerin dagegen bei deren Auflösung (und bei ihrem eigenen Ausscheiden) Anspruch auf ihre eingezahlten Kap-Anteile und den gW ihrer geleisteten Sacheinlagen (ebenfalls s § 5 Abs 1 Nr 9 KStG Tz 76), so ist die Gewährung von Anteilen an der Übernehmerin nur iR dieses Anspruchs zulässig.

Tz. 43

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Ein Verstoß gegen § 55 Abs 1 Nr 2 und 4 AO kann uE jedoch durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag der Übernehmerin vermieden werden. Hierzu bestehen die folgenden beiden Möglichkeiten:

1. Der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden gGmbH sieht vor, dass die AE sowohl bei Auflösung bzw Zweckwegfall der übernehmenden gGmbH als auch bei ihrem Ausscheiden aus dieser gGmbH kein Vermögen (Fälle der Tz 18) bzw Vermögen nur in dem bisher zulässigen Ausmaß (Fälle der Tz 19) zurückerhalten.
2. In den Gesellschaftsvertrag der Übernehmerin wird eine Formulierung folgenden Inhalts aufgenommen:

"Die aufgr der Verschmelzung entstandenen Kap-Anteile und das iRd Verschmelzung auf die Gesellschaft übergegangene Vermögen zählen nicht (Fälle der Tz 18) bzw nur iHv ...... EUR (Höhe der bei der Übertragerin eingezahlten Kap-Anteile und der an die Übertragerin geleisteten Sacheinlagen – Fälle der Tz 19) zu den eingezahlten Kap-Einlagen und zu den geleisteten Sacheinlagen iSd § 55 Abs 1 Nr 2 AO".

Tz. 44

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In beiden Fällen, die sowohl bei der Verschmelzung durch Aufnahme als auch bei der Verschmelzung durch Neugründung möglich sind, liegt uE kein Verstoß gegen § 55 Abs 1 Nr 2 und Nr 4 AO vor. Die Fin-Verw hat in Einzelfällen derartige Regelungen anerkannt; eine vorherige Abstimmung mit dem FA ist allerdings erforderlich.

Tz. 45

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Kommt es zu einer Gewährung von Anteilen, die nach den Grundsätzen der Tz 18–19 gemeinnützigkeitsrechtlich unzulässig ist, so stellt sich die Frage, ob hierdurch die Übertragerin oder die Übernehmerin – oder beide Rechtsträger – ihre StBefreiung verlieren. Da ggf durch die Anteilsgewährung gegen die Vermögensbindung der Übertragerin verstoßen wird, verliert uE die Übertragerin ihre bisherige StBefreiung (s Tz 38). Dabei wird regelmäßig die Befreiung nicht nur für den betreffenden VZ, sondern wegen des Verstoßes der tats Geschäftsführung gegen die Vermögensbindung rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu versagen sein (s § 61 Abs 3 AO iVm § 63 Abs 2 AO).