Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.6 Auswirkungen des § 8b Abs 1 S 1 und 6 KStG auf die Gewerbesteuer

Tz. 61

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Die StBefreiung gem § 8b Abs 1 S 1 und 5 KStG schlägt nicht automatisch auf die GewSt durch. Nach § 8 Nr 5 GewStG sind die Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG ab dem EHZ 2001 bei der GewSt wieder hinzuzurechnen, soweit die Voraussetzungen des § 9 Nr 2a oder 7 GewStG nicht vorliegen. Hierbei stellt § 8 Nr 5 GewStG nur abstrakt auf die Vorausetzungen des § 9 Nr 2a oder 7 GewStG ab (s Beschl des BFH v 09.11.2011, BFH/NV 2012, 449 und v 30.05.2014, BFH/NV 2014, 1402; weiter s Urt des BFH v 16.04.2014, BStBl II 2015, 303). Dazu auch s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 67), s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 75) und s Rödder/Schumacher (DStR 2002, 105, 108). Wegen der Kritik am Wortlaut der Vorschrift s Haas (DB 2002, 549), s Prinz/Simon (DStR 2002, 149), s Ritzer/Stangl (INF 2002, 131, 134), s Heurung/Engel/Seidel (DB 2010, 1551) und s Watermeyer (GmbH-StB 2002, 200). Scheffler (DB 2003, 680, 685) sieht in § 8 Nr 5 GewStG eine Begünstigung der Veräußerung des Anteils gegenüber der GA.

Prinz/Simon (DStR 2002, 149, 150) sehen in der Anwendung des § 8 Nr 5 GewStG auf vor dem 20.12.2001 gefasste Gewinnverteilungsbeschlüsse eine verfassungswidrige Rückwirkung. Das BVerfG (s Beschl des BVerfG v 10.10.2012, BStBl II 2012, 932) sieht hingegen nur bei Vorabausschüttungen, die bis zum 11.12.2001 beschlossen und zugeflossen sind, eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung. Für nach dem 11.12.2001 (Veröffentlichung der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses an den BT) beschlossene oder abgewickelte Vorabausschüttungen liegt hingegen eine nicht zu beanstandende unechte Rückwirkung vor. Bei Dividendenerträgen durch eine Fondsanlage ist nach uE zutr Verw-Auff dabei der (fiktive) Zuflusszeitpunkt auf Anlegerebene und nicht der Zufluss

zeitpunkt bei dem Fonds maßgebend. Ebenfalls hierzu s Luxem (GmbH-StB 2013, 4), s Görden (GmbH-StB 2013, 67), s Krämer (GmbH-StB 2012, 359), s Krüger (DStZ 2013, 137), s Scharfenberg (DB 2013, 85) und s Desens (FR 2013, 148), der sich krit dazu äußert, dass das BVerfG auch bei bilanzierenden Stpfl für die Frage des Vertrauensschutzes auf den Zufluss und nicht auf den Zeitpunkt der Aktivierung der Forderung abstellt. El Mourabit/Seufer (FR 2012, 335, 343) wollen hingegen auf den Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes abstellen.

Durch die Rspr des EuGH (s Urt des EuGH v 22.06.2023 – Rs C-258/22, DStR 2023, 1417) ist geklärt, dass die Hinzurechnung nach § 8 Nr 5 GewStG bei Ausl-Beteiligungen im EHZ 2001 nicht gegen die Kap-Verkehrsfreiheit verstößt. AA noch s Urt des BFH v 06.03.2013 (BStBl II 2015, 349) und s die hierzu ergangenen Nichtanwendungs-Erl (s gleichlautenden Erl der obersten Fin-Beh der Länder v 30.03.2015, BStBl I 2015, 260). Hierzu s Quilitzsch (ISR 2013, 287), s Trossen (GmbH-StB 2013, 235), s Haritz/Werneburg (GmbHR 2013, 878), s Nöcker (FR 2013, 869), s Hackemann (WPg 2023, 212) und s Pfirrmann (BFH/PR 2022, 177). Wegen einer vergleichbaren Problematik iRd § 8b Abs 3 S 3 KStG s Tz 236. Wegen der Frage, ob § 8b Abs 1 S 1 KStG auch auf die Ermittlung des Gewerbeertrags einer Pers-Ges durchschlägt, s Tz 329ff.

Tz. 62

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Die Bezüge iSd § 8b Abs 1 S 1 KStG sind bei Inl-Beteiligungen nur dann gewstfrei, wenn die Voraussetzungen des § 9 Nr 2a GewStG (gewstliches Schachtelprivileg) vorliegen. Die Bezüge iSd § 8b Abs 1 S 1 KStG unterliegen somit nicht der GewSt, wenn die Beteiligung an einer nicht stbefreiten inl Kap-Ges "zu Beginn" des EHZ bestanden hat und mind 15 % (bis zum EHZ 2007: mind 10 %) des Nenn-Kap beträgt. Die Anhebung der Mindestbeteiligungsquote von 10 % auf 15 % ist nach Auff des BFH verfassungsgemäß (s Urt des BFH v 18.12.2019, BStBl II 2020, 690, die gegen das Urt eingelegte Verf-Beschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, s Beschl des BVerfG v 08.03.2022 – Az: 2 BvR 1832/20). Ebenfalls hierzu s Pfirrmann (BFH/PR 2020, 335) und s Schwetlik (GmbH-StB 2020, 344). Die Beteiligung muss nicht während des gesamten EHZ bestanden haben. GlA s Schöneborn (NWB 2013, 2878, 2880). AA wohl s Neyer (GmbHR 2002, 153, 154). Zur zeitpunktbezogenen Prüfung des § 9 Nr 2a GewStG ebenfalls s Urt des BFH v 16.04.2014 (BStBl II 2015, 303), wonach § 4 Abs 2 S 3 UmwStG nur eine zeitraumbezogene, nicht hingegen eine zeitpunktbezogene Anrechnung regelt. § 9 Nr 2a GewStG erfasst uE auch unter § 8b Abs 1 KStG fallende Genussrechtsvergütungen (s Tz 36). Eine andere Auslegung aufgrund des reinen Wortlauts (§ 9 Nr 2a GewStG spricht nur von Gewinnen aus Anteilen während § 8b Abs 1 KStG iVm § 20 Abs 1 S 1 Nr 1 S 1 EStG die Bezüge aus Genussrechten gesondert nennt) hätte die uE unzutr Folge, dass Genussrechtsvergütungen stets von der Hinzurechnung nach § 8 Nr 5 GewStG erfasst würden.

Für die Bestimmung der Mindestbeteiligungsquote können mittelbare und unmittelbare Beteiligungen addiert werden (s Urt des BFH v 17.05.2000, BStBl II 2001, 685; s Vfg der OFD Hannover v 15.07.2002, DB 2002, 1917; s Vfg der OFD Ffm v 14.10.2002, GmbHR 2003, 53; s...