Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.1 Die frühere steuerliche Behandlung dauerdefizitärer Betriebe gewerblicher Art

Tz. 3

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

§ 8 Abs 7 KStG hat seine Grundlage in einer lange geführten Diskussion, ob allein die Ausübung einer dauerdefizitären Tätigkeit durch einen BgA (oder eine Eigengesellschaft; s Tz 9ff) zu einer vGA an dessen Träger-Kö (bzw. den öff-rechtlichen AE) führt.

Tz. 4–5

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

vorläufig frei

Tz. 6

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Bezüglich der dauerdefizitären Tätigkeit einer kommunalen Eigengesellschaft hat der BFH (s Urt v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961) das Vorliegen einer vGA angenommen (hierzu s Tz 11ff) und dies ua damit begründet, dass bei einer Kap-Ges das Vorliegen eines Liebhaberei-Betriebs ausscheide. Diese Rechtslage sieht der BFH bei einer Kap-Ges jedoch "anders als im Grundsatz und unbeschadet des § 4 Abs 1 Satz 2 KStG bei einem BgA". Hieraus konnte ggf entnommen werden, dass der BFH im Falle eines dauerdefizitären BgA einen (stlich nicht relevanten) Liebhaberei-Betrieb angenommen und eine vGA damit verneint hätte. Hierzu auch s Hüttemann (DB 2007, 2508), s Orth (Urt-Anm in FR 2007, 1164), s Heger (JurisPR-SteuerR 49/2007, Anm 5) und s Gosch (in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1042ff). Krit zu einer solchen Behandlung beim BgA s Kohlhepp (DB 2008, 1523 und in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 836); nach letztgenannter Rechts-Auff widersprach eine derartige Behandlung von BgA der vom BFH aufgestellten Gleichstellungsthese, wonach BgA und Kap-Ges (Eigengesellschaften) gleich zu behandeln seien (hierzu s § 4 KStG Tz 182).

Tz. 7

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Ausgelöst durch die oa Rspr, entwickelte sich in der Fach-Lit eine umfassende Diskussion dieser Rechtsfrage. Zusammenfassende Übersichten über die vd Standpunkte geben ua Becker/Kretzschmann (DStR 2007, 1421), Hüttemann (DB 2007, 1603) und Leippe (DStZ 2008, 33).

Tz. 8

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Fin-Verw hat nach unserer Kenntnis im Falle einer dauerdefizitären Tätigkeit eines BgA eine vGA idR nicht angenommen (s Vfg der OFD Hannover v 21.12.2006, ZKF 2007, 108). Auf die oa Rspr des BFH (s Urt v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961; hierzu s Tz 11ff), hat die Fin-Verw zunächst mit einem "Nichtanwendungserlass" reagiert (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905). Hiernach waren – im Hinblick auf eine künftige ges Regelung – die Grundsätze dieses (zu einer Eigengesellschaft ergangenen) Urt des BFH auch bei der Besteuerung von BgA nicht allg anzuwenden. Die Fin-Verw hatte insoweit bezüglich der stlichen Behandlung von Dauerverlust-BgA die vorherige Verw-Praxis vorerst "festgeschrieben". Hierzu auch s Vfg der OFD Rhld v 21.08.2008 (DB 2008, 2055). Durch die ges Regelungen im JStG 2009 wurde der Nichtanwendungserlass der Fin-Verw außer Kraft gesetzt (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905, Abs 2, s Geißelmeier/Bargenda, DStR 2009, 1333, und s BT-Drs 16/10189, 72).