Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2 Berücksichtigung eines Gewinns nach § 7 UmwStG (§ 18 Abs 2 S 2 UmwStG)

Tz. 32

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach dem durch das SEStEG neu eingefügten S 2 des § 18 Abs 2 UmwStG ist in den Fällen des § 5 Abs 2 UmwStG ein Gewinn iSd § 7 UmwStG nicht zu erfassen.

Wegen der Änderung des § 7 UmwStG und dessen Auswirkung auf den Gewerbeertrag der Übernehmerin s Tz 15ff. § 5 Abs 2 UmwStG erfasst den Fall, in dem der AE an der übertragenden Kap-Ges iSd § 17 EStG beteiligt ist. Für diesen Fall regelt § 18 Abs 2 S 2 UmwStG, dass die Bezüge iSd § 7 UmwStG nicht als Gewerbeertrag der übernehmenden Pers-Ges bzw der übernehmenden natürlichen Pers anzusetzen sind. Die Regelung ist uE auch keine Leervorschrift, da die Einlagefiktion nach § 5 UmwStG auch für Zwecke des § 7 UmwStG zu beachten ist. Ebenfalls hierzu s BT-Drucks 16/3369, 10 und s Urt des BFH v 11.04.2019, BStBl II 2019, 501 unter II.1.b. Weiter hierzu s Tz 17. Dh, die im Gewerbeertrag noch enthaltenen 60%igen (bis VZ 2008: 50%igen) Bezüge iSd § 7 UmwStG (s Tz 17 unter Buchst a)), sind unabhängig davon zu kürzen, ob die Voraussetzungen des § 9 Nr 2a oder 7 GewStG vorliegen.

Diese Kürzung ist auch gerechtfertigt, da Anteile iSd § 17 EStG nicht der GewSt unterliegen. Ebenfalls hierzu s Benecke/Schnitger (IStR 2007, 22, 26).

Die Vorschrift ist nicht anwendbar in den Fällen des § 5 Abs 3 UmwStG, dh die Bezüge iSd § 7 UmwStG gehören auch dann zum Gewerbeertrag der Übernehmerin, wenn die Anteile zu einem freiberuflichen oder l + f BV gehört haben. § 18 Abs 2 S 2 UmwStG ist ebenfalls nicht anwendbar, wenn die Anteile zum Gesamthands- oder Sonder-BV der Übernehmerin gehören. Insoweit bleibt nur die Prüfung der gewstlichen Hinzurechnungs- bzw Kürzungsvorschriften (s Tz 17). GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 32); s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 20); und s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 38). AA s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 92) hinsichtlich der zu einem freiberuflichen oder l + f BV gehörenden Anteile. Krit hierzu s IDW (Ubg 2011, 549, 566).

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 18 Abs 2 S 2 UmwStG ist der Gewinn iSd § 7 UmwStG gewstlich nicht zu erfassen. UE sind daher nicht nur die Bezüge iSd § 7 UmwStG, sondern auch die damit verbundenen BA gewstlich nicht zu berücksichtigen. Zur Berücksichtigung der BA s § 7 UmwStG Tz 21. GlA s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 38).

Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 39) geht davon aus, dass § 18 Abs 2 S 2 UmwStG auch in den Fällen anzuwenden ist, in denen es sich um einbringungsgeborene Anteile iSd § 21 UmwStG aF handelt, soweit diese im PV gehalten werden. UE lässt sich dieses Ergebnis nicht ohne Weiteres aus dem Gesetzeswortlaut ableiten, obwohl die vorgenannte Auff systematisch gerechtfertigt ist. Allenfalls durch den in § 27 Abs 3 Nr 1 UmwStG enthaltenen Verweis auf § 5 Abs 2 UmwStG ließe sich uE eine entspr Anwendung des § 18 Abs 2 S 2 UmwStG in den vorgenannten Fällen begründen.