Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.1 Allgemeines

Tz. 47

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Nach § 38 Abs 3 S 1 KStG wird die KSt nicht erhöht, soweit eine von der KSt befreite Kö Leistungen vornimmt an

•	einen unbeschr stpfl von der KSt befreiten AE oder an
•	eine jur Pers d öff Rechts.

Nach dem S 3 des § 38 Abs 3 KStG gilt die vorstehende Ausnahmeregelung von der Pflicht zur KSt-Erhöhung nicht (Rückausnahme), soweit die Leistung auf Anteile entfällt, die in einem stpfl wG des AE oder in einem nicht von der KSt befreiten BgA gehalten werden.

Nach § 38 Abs 3 S 2 KStG ist der AE verpflichtet, der ausschüttenden Kö seine Befreiung durch eine Bescheinigung des FA nachzuweisen, es sei denn, er ist eine jur Pers d öff Rechts.

Die Regelung des § 38 Abs 3 KStG entspr vollinhaltlich der des § 40 S 1 Nr 3 KStG 1999.

Tz. 48

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

Auch eine von der KSt befreite Kö kann, wenn sich ein Ausschüttungsverbot nicht aus anderen Vorschriften ergibt (zB aus § 55 Abs 1 Nr 1 AO für gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Kö), GA vornehmen.

Stbefreite Kö verfügen aus der Zeit der Gliederungsrechnung in aller Regel über Altbestände bei dem Teilbetrag EK 02, in dem ihre stfreien Vermögensmehrungen bis zum Jahr 2000 ihren Niederschlag gefunden haben. Zugänge zum EK 02 können sich ab dem Jahr 2001 wegen In-Kraft-Tretens des KStG nur noch in Sondersituationen (Umwandlung) ergeben.

Tz. 49

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

Wenn eine stbefreite Kö eine GA vornimmt und wenn dafür nach § 38 Abs 1 S 4 KStG der Teilbetrag EK 02 als verwendet gilt, kommt es – wie im zeitlichen Geltungsbereich des Anrechnungsverfahrens – auch während der 18-jährigen Übergangszeit nach dem Systemwechsel zu einer KSt-Erhöhung. Nach § 5 Abs 2 Nr 3 KStG ist die St-Befreiung der Kö insoweit eingeschränkt, dh die Kö schuldet die KSt-Erhöhung (s § 5 Abs 2 KStG Tz 10–12).

Tz. 50

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

§ 38 Abs 3 KStG schränkt den in § 5 Abs 2 Nr 3 KStG enthaltenen Grundsatz ein, wonach für Ausschüttungen die St-Befreiung nicht greift. Die Vorschrift regelt mithin eine Ausnahme von der Ausnahme und verichtet in den dort genannten Fällen auf eine KSt-Erhöhung.

Tz. 51

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

§ 37 KStG enthält keine dem § 38 Abs 3 KStG vergleichbare Regelung für die KSt-Minderung, die eintreten kann, wenn die stbefreite ausschüttende Kö aus partieller St-Pflicht ein EK 45/EK 40 erwirtschaftet hat, das in ein KSt-Guthaben umgerechnet worden ist.

Tz. 52

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

Frotscher (in F/M, § 38 KStG Rn 39) kritisiert zutr die unkritische Übernahme der in § 40 Abs 3 KStG 1999 enthaltenen Regelung in den § 38 Abs 3 KStG. Im Anrechnungsverfahren war die KSt-Erhöhung bei der ausschüttenden Kö mit einer KSt-Anrechnung bei der Empfänger-Kö verzahnt. Im Halbeinkünfteverfahren gibt es eine solche systembedingte Abhängigkeit der beiden Besteuerungsebenen nicht mehr. Folglich besteht kein Grund mehr, bei der ausschüttenden Kö nur deshalb von einer an sich gebotenen KSt-Erhöhung abzusehen, weil die Ausstellungsempfänger ebenfalls von der KSt befreit sind. Frotscher kritisiert, dass die bei der ausschüttenden Kö sich ergebende Vermögensmehrung wegen unterbliebener KSt-Erhöhung undifferenziert allen AE, also auch den nicht stbefreiten AE, zugute kommt.