Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2 Am steuerlichen Übertragungsstichtag zu dem Betriebsvermögen eines Anteilseigners gehörend

Tz. 39

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Was "BV eines AE"ist, ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht klar zu erkennen. UE fallen unter § 5 Abs 3 S 1 UmwStG nicht die zum Sonder-BV eines Gesellschafters der übernehmenden Pers-Ges gehörenden Anteile an der übertragenden Kö. Für diese greift, weil zum BV der Pers-Ges gehörend, bereits der ges Grundtatbestand des § 4 Abs 4 S 1 UmwStG. Hierzu s Tz 3 und s Tz 15 für den Fall des Erwerbs der Beteiligung an der Überträgerin in das Sonder-BV in der Interimszeit, weiter s § 4 UmwStG Tz 48. § 5 Abs 3 S 1 UmwStG meint uE nur den Fall, dass die Beteiligung an der übertragenden Kö zu einem eigenen (vom BV der Übernehmerin getrennten) BV des Gesellschafters der Pers-Ges bzw der natürlichen Person gehört, denn nur für diesen Fall bedarf es einer Sonderregelung für die Ermittlung des Übernahmegewinns/-verlusts. GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 54), s Bogenschütz (Ubg 2011, 393, 402) und s Haritz (in H/M, 4. Aufl, § 5 UmwStG Rn 53). AA s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 31). Unerheblich ist, ob die Beteiligung bei dem Gesellschafter notwendiges oder gewillkürtes BV darstellt. GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 51), s Früchtl (in Eisgruber, UmwStG, § 5 UmwStG Rn 67) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 30). Hierbei kann es sich zB um das Einzel-BV, das BV einer Kap-Ges oder um das Sonder-BV bei einer anderen als der übernehmenden Pers-Ges handeln. Ist Gesellschafter der übernehmenden Pers-Ges wiederum eine Pers-Ges kann die Beteiligung zu deren Gesamthands-BV gehören. Weiter unerheblich ist die Gewinnermittlungsart. Ebenso s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 30), s Früchtl (in Eisgruber, UmwStG, § 5 UmwStG Rn 67) und s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 51). Dabei kann es sich um BV iSd §§ 13, 15 oder 18 EStG handeln (s UmwSt-Erl 2011 Rn 05.08). GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 51), s Haritz (in H/M, 4. Aufl, § 5 UmwStG Rn 56), s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Früchtl (in Eisgruber, UmwStG, § 5 UmwStG Rn 67) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 30).

Tz. 40

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Anders als vor Inkrafttreten des SEStEG (hierzu s § 5 UmwStG [vor SEStEG] Tz 50) spielt es für die Anwendung des § 5 Abs 3 UmwStG idF des SEStEG keine Rolle, ob sich die Anteile in einem inl oder in einem ausl BV des Gesellschafters befinden (s Tz 36). Ebenso s UmwSt-Erl 2011 Rn 05.09 iVm Rn 05.07. GlA s Schaflitzl/Widmayer (BB-special 8/2006, 36, 45), s Benecke/Schnitger (IStR 2006, 765, 772), s Benecke (in PWC, Reform des UmwSt-Rechts, Schäffer-Poeschel-Vlg 2007, Rn 1124), s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 52 und 55), s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 34), s Bogenschütz (Ubg 2009, 604, 608), s Benecke/Beinert (FR 2010, 1120), s Förster (in FS Schaumburg, OVS 2009, 629, 640), s Krohn/Greulich (DStR 2008, 646, 651) und s Bodden (FR 2007, 66, 73). Ob für einen VG eine unbeschr St-Pflicht oder eine beschr St-Pflicht besteht und ob ein sich aus § 49 EStG ergebendes Besteuerungsrecht auf Grund eines DBA ausgeschlossen ist, ist für die Anwendung des § 5 Abs 3 UmwStG – wie für die Anwendung des § 5 Abs 2 UmwStG (s Tz 26) unerheblich (s § 4 UmwStG Tz 5 ff mwNachw). Die Frage der St-Pflicht wirkt sich erst bei der Frage der Besteuerung des Übernahmegewinns (s Tz 45 ff) aus. Wegen einer vergleichbaren Frage, s Tz 26. Ebenso s UmwSt-Erl 2011 Rn 05.09 iVm 05.07.

Daher werden zB folgende Fälle von § 5 Abs 3 UmwStG erfasst:

•	Ein beschr Stpfl hält die Anteile in einer inl BetrSt und
•	ein unbeschr Stpfl hält die Anteile in einer ausl BetrSt.

Der Fall, in dem ein ausl AE die Anteile in einer ausl BetrSt hält, wird idR wegen § 49 Abs 2 EStG (sog isolierende Betrachtungsweise) von § 5 Abs 2 UmwStG erfasst (s Tz 32). Im Übrigen s Tz 46.

Wegen der Frage, in welchen Fällen ein Übernahmegewinn zu ermitteln ist, s § 4 UmwStG Tz 6.

Ebenfalls von der Einlagefiktion erfasst werden Anteile von jur Pers d öff Rechts, soweit diese in einem BgA gehalten werden oder Anteile von stbefreiten Kö, soweit diese einen wG darstellen (s Tz 34). GlA s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 52), s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33). Wegen der Frage, ob in diesen Fällen der Übernahmegewinn besteuert werden darf, s Tz 45.

Tz. 41

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Der AE braucht die Beteiligung nicht bereits am stlichen Übertragungsstichtag besessen zu haben. Es reicht aus, wenn er sie in der sog Interimszeit von einem ausgeschiedenen Mitgesellschafter erworben hat (s Tz 22 und s § 4 UmwStG Tz 92, 93). Soweit die Anteile nach dem stlichen Übertragungsstichtag in das BV erworben wurden, greift eine doppelte Fiktion: Die Beteiligung gilt nach § 5 Abs 1 UmwStG als zum stlichen Übertragungsstichtag angeschafft un...