Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.1 Allgemeines

Tz. 41

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Durch die rückwirkende Neufassung des § 8c Abs 1 KStG durch das UStAVermG (s Tz 37) wurde die zuvor noch bestehende zweistufige Verlustabzugsbeschränkung aufgehoben. Nach § 8c Abs 1 KStG aF galt dabei folgendes:

1.	Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb von mehr als 25 % bis einschl 50 % kam es zu einem entspr anteiligen Verlustuntergang.
2.	Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb von mehr als 50 % ging der Verlustabzug vollständig unter.

Durch die Neuregelung gilt nunmehr für alle offenen Jahre folgendes:

§ 8c Abs 1 S 1 KStG lässt den mehr als 50%igen Beteiligungserwerb durch einen Erwerber bei einer Verlust-Kö als Anlass für eine vollständige Streichung eines noch nicht verbrauchten kstlichen Verlustabzugs ausreichen. Anders als früher bei § 8 Abs 4 KStG spielt bei § 8c Abs 1 KStG die Zuführung von überwiegend neuem BV für den Untergang des Verlusts keine Rolle.

Die 50 %-Grenze hat einen gesellschaftsrechtlichen Hintergrund (sog Change-of-control-Konzept). Bei einer Beteiligung von mehr als 50 % kann der AE einfache Mehrheitsbeschl selbst fassen. UE darf dieses Change-of-control-Konzept bei der Anwendung des § 8c Abs 1 KStG nicht überbetont werden. Ein schädlicher Beteiligungserwerb liegt nicht vor beim Überspringen der 50 %-Grenze durch einen kleinen Hinzuerwerb (zB Aufstockung einer bereits seit mehr als fünf Jahren gehaltenen 40%igen Beteiligung auf 55 %), sondern nur dann, wenn der schädliche Beteiligungserwerb selbst die 50 %-Grenze übersteigt, wobei

Erwerbe innerhalb eines Fünfjahreszeitraums zu addieren sind. Krit dazu s Neumann (in R/H/N, § 8c KStG Rn 14).

Wegen der durch das WachstumsBG mit erstmaliger Wirkung für einen schädlichen Beteiligungserwerb nach dem 31.12.2009 eingefügten Ausnahmeregelung, wonach der Verlustabzug iHd im inl BV der Verlust-Kö vorhandenen stillen Reserven nicht untergeht, s Tz 250ff.

Tz. 42

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Die Rechtsfolgen des § 8c Abs 1 KStG treten nicht auf der Ebene der Erwerber, sondern auf der der erworbenen Kö ein. Die Darlegungs- und Beweislast für die Anwendung des § 8c Abs 1 KStG liegt zwar bei der Fin-Verw (s Lang, DStZ 2007, 654). Allerdings treffen auch den Stpfl Mitwirkungspflichten hinsichtlich der Sachverhaltsaufklärung (s Neumann, in R/H/N, § 8c KStG Rn 64).

Die Abzugsbeschränkung nach § 8c Abs 1 KStG ist (so die zu § 8 Abs 4 KStG ergangenen Urt des BFH v 22.10.2003, BStBl II 2004, 468 und v 26.05.2004, BStBl II 2004, 1085) bereits iRd Verlustfeststellung nach § 10d Abs 4 EStG auf den Schluss des Wj, in dem der schädliche Beteiligungserwerb stattgefunden hat, und nicht erst im Verlustabzugsjahr vorzunehmen (s Neumann, GmbH-StB 2007, 249, 251 und Suchanek, FR 2007, 863, 869). Die Verlustfeststellung nach § 10d Abs 4 EStG bindet die Fin-Verw und die Stpfl für künftige Jahre, auch wenn sie materiell unzutr ist (ebenso hierzu s § 8 Abs 4 KStG Tz 193). GlA s Frotscher (in F/D, § 8c KStG Rn 158). Wegen der Einbeziehung von noch nicht nach § 10d Abs 4 EStG festgestellten Verlusten in den Anwendungsbereich des § 8c Abs 1 KStG s Tz 170ff.

Das Verhältnis des § 8c Abs 1 KStG zur Mindestgewinnbesteuerung nach § 10d Abs 2 EStG (dazu s § 8 Abs 1 KStG Tz 218ff) ist in vd Hinsicht ungeklärt (dazu s Tz 253 und s Tz 162).

Tz. 43

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Wiese (DStR 2007, 741, 745) und Reitsam (in Breithecker/Förster/Förster/Klapdor, URefG, 427 Rn 21) weisen zutr darauf hin, dass der § 8c Abs 1 KStG es ratsam macht, in den Gesellschaftsvertrag Schadenersatzregelungen für den Fall aufzunehmen, dass stliche Verlustabzüge wegen des Ausscheidens von Altgesellschaftern zu Lasten der verbleibenden Gesellschafter verloren gehen. Dazu ausführlich s Rosenberg (in Blumenberg/Benz, Die UntStRef 2008, 194ff); s Frotscher (in F/D, § 8c KStG Rn 85); s Levedag (GmbHR 2008, 13, 22); und s Carlé (NWB 38/2009, 2967). Wegen Ausgestaltung und Quantifizierung von Ausgleichsansprüchen s Schildknecht/Riehl (DStR 2009, 117). Nach Auff von Waitz (BB 2010, 2535) bietet die inkongruente GA (dazu s § 20 EStG Tz 109ff) die Möglichkeit, die verbleibenden AE für den durch den Untergang eines Verlustabzuges entstandenen Vermögensschaden zu entschädigen.