Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.14.2 Persönliche Voraussetzungen

Tz. 86

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Nach § 34 Abs 14 S1 KStG fallen unter die Ausnahmeregelung:

1.

(stpfl) Kö oder deren Rechtsnachfolger, an denen unmittelbar oder mittelbar zu mind 50 %

–	jur Pers d öff Rechts aus Mitgliedstaaten der EU oder des EWR oder
–	Kö, Pers-Vereinigungen oder Vermögensmassen iSd § 5 Abs 1 Nr 9 KStG

alleine oder gemeinsam beteiligt sind, und

2.

Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften.

§ 34 Abs 14 S1 KStG schränkt den unter 1. und 2. fallenden Personenkreis weiter durch die Zusatzvoraussetzung ein, dass dieser seine Umsatzerlöse überwiegend durch Verwaltung und Nutzung eigenen zu Wohnzwecken dienenden Grundbesitzes, durch Betreuung von Wohnbauten oder durch die Errichtung und Veräußerung von Eigenheimen, Kleinsiedlungen oder Eigentumswohnungen erzielen muss. Hierzu s Tz 86 d.

3.

Stbefreite Kö

Der letzte Satzteil des § 34 Abs 14 S1 KStG dehnt den pers Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung auf stbefeite Kö aus, ohne dass für diese Personengruppe weitere einschränkende Voraussetzungen (hierzu s Tz 86 d) gelten müssten.

Nach der Begründung des BT-Fin-Aussch (s BT-Drs 16/7036, 30) fallen stbefreite Kö unabhängig davon in den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung, ob sie einen wG unterhalten. Für stbefreite gemeinnützige Kö war es, weil deren AE ebenfalls häufig selbst stbefreite Kö sind und es deshalb gem § 38 Abs 3 KStG nicht zu einer KSt-Erhöhung kommt, oft günstiger, einen Antrag nach § 34 Abs 14 KStG nicht zu stellen. Durch die Deckelung der KSt-Erhöhung gem § 38 Abs 5 S2 KStG kommt es nicht zur Festsetzung eines KSt-Erhöhungsbetrags (hierzu S Tz 66).

Bei nach § 5 KStG stbefreiten Kö ist nach § 5 Abs 2 Nr 3 KStG die Befreiung ausgeschlossen, soweit § 38 Abs 2 KStG anzuwenden ist. § 5 Abs 2 Nr 3 KStG verweist hingegen nicht auf § 38 Abs 5 KStG. Nach dem Zwischen-Urt des FG Ba-Wü v 10.08.2015 (EFG 2015, 2219) kann hieraus jedoch nicht geschlossen werden, dass § 8 Abs 5 KStG bei nach § 5 KStG stbefreiten Kö unanwendbar wäre. Unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien bewertet das FG Ba-Wü die unterlassene Anpassung des § 5 Abs 2 Nr 3 KStG (zutr Verweis auf § 8 Abs 5 KStG anstatt – wie bisher – auf § 8 Abs 2 KStG) als bloßes Redaktionsversehen.

Tz. 86a

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Von der Antragsberechtigung nach § 34 Abs 14 S1 KStG ausgeschlossen sind ua Wohnungsunternehmen des privaten Rechts, deren mittelbarer oder unmittelbarer AE nicht zu mind 50 %

• jur Pers d öff Rechts oder
• nach § 5 Abs 1 Nr 9 KStG stbegünstigte Kö

sind.

Die nicht begünstigten Wohnungsunternehmen (und auch andere Unternehmen) haben vielfach Einsprüche gegen die Festsetzung des KSt-Erhöhungsbetrags und die damit gleichzeitig erfolgte Ablehnung des Antrags nach § 34 Abs 14 KStG eingelegt und hierin eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gesehen. Nach der Rspr (s Urt des FG HH v 24.09.2012, EFG 2013, 155, Rev-Az: I R 76/12; s Urt des FG Bln-BB v 27.08.2013, Az: 8 K 8289/10, und s Urt des FG Ddf v 18.03.2014, EFG 2014, 1506; Rev-Az: I R 37/14) verstößt die Privilegierung der genannten Unternehmensgruppen nicht gegen das Gleichheitsgebot des Art 3 Abs 1 GG. Dieser Rspr hat sich der BFH angeschlossen. Im Urt v 10.12.2014 (BStBl II 2015, 237) sieht der BFH die Privilegierung der genannten Kö deshalb als gerechtfertigt an, weil der Gesetzgeber das Verhalten dieser Kö aus Gründen des Gemeinwohls fördern oder lenken wolle und dabei an Besonderheiten dieser Unternehmen und damit an sachbezogene Gesichtspunkte anknüpfe. Bei dem vom Gesetzgeber damit offensichtlich verfolgten Ziel der Wohnungsbauförderung handele es sich um einen grds förderungswürdigen Sachgrund; Entsprechendes gelte für die stliche Verschonung von stbefreiten (wie zB gemeinnützigen) Kö.

Im Urt v 28.10.2015 (BStBl II 2016, 414), dem die Klage eines nicht begünstigten Wohnungsunternehmens zugrunde lag, hat der BFH die in dem Urt v 10.12.2014 (aaO) angeführten "sachbezogenen Gesichtspunkte" bzw "besonderen Strukturelemente" konkretisiert. Hinsichtlich der Gruppe der Wohnungsunternehmen, deren Anteile unmittelbar oder mittelbar zu mind 50 % von jur Pers d öff Rechts gehalten werden, sei davon auszugehen, dass diese Gewinne häufiger reinvestieren würden als andere Unternehmen. Hinsichtlich der Wohnungsunternehmen, deren Anteile unmittelbar oder mittelbar zu mind 50 % von stbegünstigten Kö iSd § 5 Abs 1 Nr 9 KStG gehalten werden, sieht der BFH es als ausreichend an, dass diese Kö dem ges festgelegten besonderen (gemeinnützigen) Zweck dienen, und zwar auch dann, wenn sie sich an einem Wohnungsunternehmen beteiligen. Entspr gelte generell für die Begünstigung der stbefreiten (zB gemeinnützigen) Kö. Schließlich nimmt der BFH auch im Falle der in der Wohnungswirtsch tätigen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ein besonderes Ausschüttungsverhalten an und sieht hierin einen hinreichenden Grund für die Privilegierung dieser Kö. Krit zu diesem Urt s Binnewies (GmbHR 2016, 552). Gegen dieses Urt ist unter dem Az 2 BvR 988/16 eine Verfassungsbeschwerde anhängig

Tz. 86b

Sta...