Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.8.2 Bestandsschutz für bestimmte Altfälle

Tz. 70

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Ist im Einzelfall vor dem 18.06.2008 (Tag des Kabinettsbeschlusses des JStG 2009) bei der Einkommensermittlung nach anderen Grundsätzen als nach § 8 Abs 7 KStG verfahren worden, so sind diese Grundsätze nach § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 insoweit letztmals für den VZ 2011 anzuwenden.

Nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 54) kommt der Bestandsschutz jedoch nur zur Anwendung, wenn die bei der Einkommensermittlung angewendeten Grundsätze den früheren Verw-Grundsätzen (s R 7 KStR 2004) bzw der bisherigen Rechtslage nicht entgegenstanden (hierzu, insbes zur Kritik an dieser Verw-Auff und zur hiervon abw Rechts-Auff des BFH, s Tz 43a und s u). Zur Frage, wann eine Einkommensermittlung iSd § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 vorliegt, s Tz 43b.

Von dem Bestandsschutz nach § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 sind – unter Zugrundelegung der einschr Rechts-Auff der Fin-Verw – insbes folgende Fälle betroffen:

• Fälle, in denen die Eigengesellschaft nur eine Verlusttätigkeit ausübt, die kein begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG darstellt und die daher – unter Anwendung der Grundsätze des BFH-Urt v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 951) – zur Annahme einer vGA führen würden (hierzu s Tz 11 und s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 54ff);
• Fälle, in denen in der Eigengesellschaft mehrere Tätigkeiten (Gewinn- und Verlusttätigkeiten) zulässigerweise zusammengefasst waren und es sich bei den Verlusttätigkeiten nicht um begünstigte Dauerverlustgeschäfte handelte (s Tz 11; ebenso s Urt des FG Münster v 18.08.2015, EFG 2015, 2076).
• Fälle, in denen mehrere Verlusttätigkeiten in der Eigengesellschaft zusammengefasst wurden, bei denen es sich ausschl oder tw nicht um begünstigte Dauerverlustgeschäfte handelte;

• Fälle, in denen die Kap-Ges die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG (hinsichtlich der Beteiligung öff-rechtlicher AE oder der ausschl Verlusttragung durch diese AE) bisher nicht erfüllt hatte (glA s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 637 und s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 57).

Nach Rechts-Auff des BFH (s Beschl v 13.03.2019, Az: I R 18/19; Vorlagebeschl an den EuGH) ist § 8 Abs 7 KStG dagegen uneingeschr zeitlich rückwirkend anzuwenden; bei der Regelung des § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 handele es sich um eine Vertrauensschutzregelung zugunsten derjenigen Eigengesellschaften, bei denen die Fin-Verw vor dem Inkrafttreten des JStG 2009 Dauerverluste nach Grundsätzen anerkannt habe, die nicht den Anforderungen des § 8 Abs 7 KStG genügen würden. Eine zu Lasten der Eigengesellschaft wirkende Einschränkung der in § 34 Abs 6 S 4 KStG idF des JStG 2009 angeordneten Rückwirkung (s o) lasse sich daraus nicht ableiten (hierzu s Tz 43a). Gem dem Beschl des BFH v 29.01.2020 (Az: I R 4/20) wurde jedoch das dem Vorlagebeschl v 13.03.2019 zugrundeliegende Rev-Verfahren eingestellt, nachdem die Klägerin des Rechtsstreits die Rev zurückgenommen und das beklagte FA dem zugestimmt hat (s Tz 13d). Der Vorlagebeschl an den EuGH ist durch die Rücknahme gegenstandslos geworden. UE sind die in dem Vorlagebeschl enthaltenen grds Ausführungen des BFH zur zeitlichen Rückwirkung des § 8 Abs 7 KStG jedoch für künftige Entsch von Bedeutung.

Der Bestandsschutz betrifft nicht nur die Ebene der Dauerverlust-Gesellschaft, sondern auch diejenige einer Kap-Ges, die zwischen die Dauerverlust-Gesellschaft und die jur Pers d öff Rechts zwischengeschaltet ist und Verlustausgleichszahlungen an die Dauerverlust-Gesellschaft leistet; diese Zahlungen führen nicht zu vGA der Kap-Ges an die jur Pers d öff Rechts (s Tz 59).

Tz. 70a

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Soweit sich aus der Nichtberücksichtigung einer vGA ein Verlustvortrag ergab, ist dieser nach Verw-Auff – vorbehaltlich des § 8 Abs 9 KStG (s § 8 Abs 9 KStG Tz 19ff) – (auch, soweit er während der Übergangsfrist entstanden ist) in den folgenden VZ nutzbar (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 56).

Tz. 71

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Entfällt nach dem 18.06.2008 erstmals die Mehrheit der Stimmrechte nicht mehr unmittelbar oder mittelbar auf jur Pers d öff Rechts oder tragen (bei Bestehen des Stimmrechtserfordernisses) nach diesem Tag erstmals auch andere als diese AE die Verluste aus Dauerverlustgeschäften, ist der Bestandsschutz nach S 5für VZ vor 2012 nicht mehr anzuwenden (s § 34 Abs 6 S 6 KStG idF des JStG 2009). Diese Vorschrift betrifft uE nur solche Fälle, in denen die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG am 18.06.2008 vorlagen, später jedoch weggefallen sind. Dadurch sollen uE schädliche (Teil-)Privatisierungen nach dem 18.06.2008, dh solche Maßnahmen, die in Kenntnis der Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfolgten, zum Verlust des Bestandsschutzes führen. Kap-Ges, die Dauerverlustgeschäfte iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausübten und die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG bereits zum 18.06.2008 nicht erfüllten, genossen nach dem Wortlaut des Ges u...