Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / cc) Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr

Rz. 351

^{[Autor/Stand]} Bisherige Ansicht der FinVerw zu § 50d Abs. 3 EStG i.d.F. BeitrRLUmsG. Das Gesetz verlangte bislang in § 50d Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EStG i.d.F. BeitrRLUmsG (Substanztest), dass die Körperschaft mit einem angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb "am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt". Darüber hinaus vertrat die FinVerw aber die Ansicht, dass auch schon bei der Feststellung einer eigenen Wirtschaftstätigkeit erforderlich sei, dass die ausländische Gesellschaft (Körperschaft) in ihrem Sitzstaat am dortigen (!) Marktgeschehen (s. zur Kritik Rz. 314 ff.) im Rahmen ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit aktiv, ständig und nachhaltig teilnimmt (vgl. zum Aktivitätstest der Nr. 2 Halbs. 2 Var. 1 n.F. Rz. 257 ff.).^[2] Eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sollte aber auch dann anzunehmen sein, wenn Dienstleistungen gegenüber einer oder mehreren Konzerneinheiten erbracht und fremdüblich vergütet werden.^[3]

Rz. 352

^{[Autor/Stand]} Änderungen durch AbzStEntModG. Durch das AbzStEntModG wurde das Erfordernis der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr aus dem Substanztest gestrichen. Das Gesetz fordert in § 50d Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 Var. 3 nun nur noch, dass eine Tätigkeit "ausgeübt" wird (vgl. Rz. 339 ff.). Auf der Basis des Wortlauts, der weiterhin eine "Wirtschaftstätigkeit" der Körperschaft verlangt, könnte die Ansicht der FinVerw, dass dieser Begriff auch eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr voraussetzt, fortgesetzt werden. Sofern man dieses Erfordernis aber daraus ableiten wollte, dass "Wirtschaftstätigkeit" mit "Gewerblichkeit" i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG gleichzusetzen ist, konnte bereits gezeigt werden (vgl. Rz. 252, 268, 345 ff.), dass dies unionsrechtswidrig wäre: Dass die Körperschaft keinen Gewerbebetrieb i.S.d. deutschen (!) Steuerrechts (§ 15 Abs. 2 EStG) betreibt, kann kein unionsrechtlich tragfähiges Missbrauchsindiz sein. Im Übrigen würde aber auch das "ungeschriebene Merkmal" der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr keinen eigenständigen Regelungsinhalt haben, der nicht schon den geschriebenen Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 Halbs. 2 zukommt: Soweit die Teilnahme am allgemeinen Verkehr die rein passive Vermögensverwaltung aus dem Begriff der Wirtschaftstätigkeit ausnehmen soll^[5], geschieht dies bereitsdurch denAktivitätstest der Nr. 2 Halbs. 2 Var. 1. Soweit die Teilnahme am allgemeinen Verkehr die tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit nach außen verlangt, ist dies bereits Voraussetzung für das Bestehen des Substanztests (Nr. 2 Halbs. 2 Var. 3) und ist im Übrigen dem Merkmal der "Tätigkeit" wesensimmanent. Dem Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr kann man keine Anforderung dafür entnehmen, auf welchem Markt die Wirtschaftstätigkeit der Körperschaft örtlich (d.h. im Ansässigkeitsstaat) ausgeübt werden muss (vgl. Rz. 314 ff.) und der Gesetzeswortlaut kann auch nicht dementsprechend eingeengt werden. Auf das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr kann daher ohne inhaltlichen Verlust verzichtet werden.

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld/Erdem, Stand: 01.03.2022

[2] BMF v. 24.1.2012 – IV B 3-S 2411/07/10016, DOK 2011/1032913, BStBl. I 2012, 171, Tz. 5.1, vgl. § 50d Abs. 3 EStG Anh. 2 Rz. 5.

[3] BMF v. 24.1.2012 – IV B 3-S 2411/07/10016, DOK 2011/1032913, BStBl. I 2012, 171, Tz. 5.1, vgl. § 50d Abs. 3 EStG Anh. 2 Rz. 5.

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld/Erdem, Stand: 01.03.2022

[5] Vgl. BFH v. 18.7.1990 – I R 98/87, BStBl. II 1990, 1073.