Frotscher/Drüen, GewStG § 35b Änderung des Gewerbesteuer ... / 5.5 Verlustfeststellungsfrist

Rz. 44

Durch § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG wird die Feststellungsfrist für den Verlustfeststellungsbescheid an die Festsetzungsfrist für den GewSt-Messbescheid gekoppelt. Nach § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG endet die Feststellungsfrist nicht, bevor die Festsetzungsfrist für den Ez abgelaufen ist, auf dessen Schluss der vortragsfähige Gewerbeverlust gesondert festzustellen ist. Die Vorschrift gilt für alle Fälle, in denen die Feststellungsfrist am 19.12.2006 noch nicht abgelaufen ist. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung liegt insoweit nicht vor.^[1] Des Weiteren ist nach § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG § 181 Abs. 5 AO nur anzuwenden, wenn die zuständige Finanzbehörde die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts pflichtwidrig unterlassen hat. Durch § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG wird sichergestellt, dass bei der Feststellung des Verlustvortrags grundsätzlich eine Feststellungsverjährung eintritt. Anzuwenden ist § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG nur bei der erstmaligen Verlustfeststellung, nicht aber bei deren Änderung.^[2]

Rz. 45

Die Feststellung des Gewerbeverlustvortrags unterliegt der Feststellungsverjährung.^[3] Anzuwenden ist auf die Feststellung des Verlustvortrags aber grundsätzlich auch § 181 Abs. 5 AO.^[4] Danach kann eine Feststellung auch noch nach Ablauf der für sie geltenden Feststellungsfrist vorgenommen werden, wenn sie für eine Steuerfestsetzung von Bedeutung ist, für welche die Festsetzungsfrist im Zeitpunkt der Feststellung noch nicht abgelaufen ist. Gleiches gilt, wenn der Bescheid über die Verlustfeststellung einen Grundlagenbescheid für einen anderen Feststellungsbescheid darstellt. Da diese Voraussetzungen bei der Feststellung von Verlustvorträgen grundsätzlich vorliegen, schließt § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG die Anwendung von § 181 Abs. 5 AO im Grundsatz aus. Damit können Verlustfeststellungsbescheide grundsätzlich nur innerhalb der auch für GewSt-Messbescheide geltenden Verjährungsfrist ergehen. Ein danach ergangener Verlustfeststellungsbescheid ist rechtswidrig.^[5] Anwendbar bleibt § 181 Abs. 5 AO allerdings, wenn das FA pflichtwidrig keinen Verlustfeststellungsbescheid erlassen hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre, weil ihm z. B. die Verluste aus der Steuererklärung bekannt waren. Die Feststellung eines Gewerbeverlusts ist nur dann i. S. d. § 35b Abs. 2 S. 4 GewStG unterlassen worden, wenn eine Verlustfeststellung gänzlich fehlt.^[6] Die Änderung einer bereits fristgerecht ergangenen Verlustfeststellung reicht nicht aus. Pflichtwidrig handelt das FA, wenn ihm vor Ablauf der Feststellungsfrist Tatsachen bekannt werden, die den Schluss zulassen, dass von Amts wegen ein vortragsfähiger Gewerbeverlust festzustellen ist, und trotz dieser Kenntnis ein Verlustfeststellungsbescheid nicht erlassen wird.^[7]

[1] BFH v. 8.4.2014, IX R 32/13, BFH/NV 2014, 1206.

[2] BFH v. 11.2.2015, I R 5/13, BStBl II 2016, 353, BFH/NV 2015, 1191.

[3] § 1 Abs. 2 Nr. 4, § 181 Abs. 1, § 169, § 170 AO.

[4] BFH v. 12.6.2002, XI R 26/01, BStBl II 2002, 681, BFH/NV 2002, 1506; BFH v. 1.3.2006, XI R 33/04, BStBl II 2007, 919, BFH/NV 2006, 1204.

[5] BFH v. 11.2.2015, I R 5/13, BStBl II 2016, 353, BFH/NV 2015, 1191.

[6] BFH v. 11.2.2015, I R 5/13, BStBl II 2016, 353, BFH/NV 2015, 1191.

[7] Baldauf, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 35b GewStG Rz. 12.