Frotscher/Drüen, GewStG § 7a Sonderregelung bei der Ermi ... / 1 Inhalt und Zweck

Rz. 1

§ 7a GewStG regelt Besonderheiten bei der Ermittlung des Gewerbeertrags von Organgesellschaften.

Rz. 2

Nach § 7a Abs. 1 S. 1 GewStG ist bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Organgesellschaft die Schachtelvergünstigung nach § 9 Nr. 2a, 7 oder 8 GewStG nicht anzuwenden. Stehen mit den Schachteldividenden Aufwendungen in unmittelbarem Zusammenhang, erfolgt insoweit nach § 7a Abs. 1 S. 2 GewStG keine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG.

Rz. 3

Auf der Grundlage des so ermittelten Gewerbeertrags der Organgesellschaft wird nach § 7a Abs. 2 GewStG auf der Ebene der Organgesellschaft der "Zurechnungsbetrag der Organgesellschaft zum Organträger" ermittelt. Entsprechend anzuwenden sind dabei nach § 7a Abs. 2 S. 1 GewStG die Regelungen in §§ 15 S. 1 Nr. 2 S. 2 bis 4 KStG, 8 Nr. 1, 5 GewStG sowie 9 Nr. 2a, 7 und 8 GewStG. Der nach § 8 Nr. 1 GewStG zu berücksichtigende Betrag der Hinzurechnungen ist nach § 7a Abs. 2 S. 2 GewStG unter Einbeziehung der Korrekturbeträge nach § 7a Abs. 1, 2 S. 1 GewStG zu berechnen.

Rz. 4

Entsprechend anzuwenden ist – unter Verweis auf § 15 S. 2 i. V. m. S. 1 Nr. 2 KStG – § 7a Abs. 1, 2 GewStG nach Abs. 3 auf Gewinnanteile aus der Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft, die nach den Vorschriften eines DBA von der Besteuerung auszunehmen sind.

Rz. 5

§ 7a GewStG ist vor dem Hintergrund der Entscheidung des BFH v. 17.1.2014^[1] zu sehen. Danach ist ein von der Organgesellschaft vereinnahmter Gewinn aus Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft bei der Berechnung des Kürzungsbetrags im Rahmen des Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG a. F. nicht nach § 9 Nr. 7 S. 3 i. V. m. Nr. 2a S. 4 GewStG a. F. um fiktive nichtabziehbare Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG zu vermindern. Dies hat zur Folge, dass beim Organträger der Gewinn aus den Kapitalanteilen infolge des der Organgesellschaft gewährten Schachtelprivilegs in dem ihm zugerechneten Gewerbeertrag nicht enthalten ist. Damit scheidet auch beim Organträger eine Hinzurechnung von fiktiven nichtabziehbaren Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG aus. Eine sich daraus ggf. ergebende "Hinzurechnungslücke" kann weder durch Auslegung oder Analogie noch durch eine spezifisch organschaftliche Korrektur über § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG geschlossen werden. Demgegenüber war in diesen Fällen nach der Auffassung der Finanzverwaltung auf der Ebene des Organträgers eine Vergleichsberechnung durchzuführen mit dem Ergebnis, dass auf der Ebene des Organträgers auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG die fiktiven nichtabziehbaren Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG aus den Dividendeneinnahmen der Organgesellschaft dem Gewerbeertrag des Organträgers hinzugerechnet wurden.^[2] Die Finanzverwaltung folgt der Auffassung des BFH. Sie wendet diese in allen noch offenen Fällen an.^[3]

Rz. 6

Durch Gesetz v. 20.12.2016^[4] wurde § 7a GewStG in das GewStG eingefügt. Anzuwenden ist § 7a GewStG erstmals für den Ez 2017. Geltung hat die Neuregelung für Gewinne aus Anteilen i. S. d. § 9 Nr. 2a, 7 und 8 GewStG, die nach dem 31.12.2016 zufließen, und für Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Gewinnen aus Anteilen stehen und nach diesem Zeitpunkt gewinnwirksam werden. Änderungen von § 7a GewStG erfolgten bisher nicht. Bis einschließlich Ez 2016 gelten die Grundsätze des BFH-Urteils v. 17.1.2014^[5].^[6] Geltung hat dies unabhängig davon, ob die sich daraus ergebenden Auswirkungen im konkreten Einzelfall günstig oder ungünstig sind.^[7]

Rz. 7

Der Sinn und Zweck von § 7a GewStG besteht darin, die gewerbesteuerliche Besserstellung des Bezugs von Gewinnen aus Anteilen an Kapitalgesellschaften durch Organgesellschaften gegenüber nicht organschaftlich verbundenen Kapitalgesellschaften zu beseitigen.^[8] § 7a GewStG führt dazu, dass die "Schachtelstrafe" des § 8b Abs. 5 KStG bei Organträger-Kapitalgesellschaften und Organträger-Personengesellschaften mit Kapitalgesellschaften als Mitunternehmern wieder Anwendung findet. Die ursprüngliche Verwaltungsauffassung (Rz. 5) wird durch § 7a GewStG im Ergebnis wieder hergestellt. § 7a GewStG beinhaltet damit ein Nichtanwendungsgesetz zur Rechtsprechung des BFH (Rz. 5). Unberührt lässt § 7a GewStG die eingeschränkte Einheitstheorie sowie die allgemeinen Grundsätze der Ermittlung von Gewerbeerträgen beim Organträger und bei der Organgesellschaft.

Rz. 8

Kein Anwendungsfall von § 7a GewStG liegt vor, wenn die Organgesellschaft ihre Beteiligung an der Kapitalgesellschaft veräußert. § 9 Nr. 2a, 7 und 8 GewStG gilt nur für Dividenden, nicht aber für Veräußerungsgewinne und Veräußerungsverluste.^[9] Ebenfalls keine Anwendung findet § 7a GewStG auf Dividenden aus gewerbesteuerlichem Streubesitz.^[10] Anwendbar ist § 7a GewStG auf vororganschaftliche Mehrabführungen i. S. d. § 14 Abs. 3 KStG. Wird die vororganschaftliche Gewinnausschüttung ganz oder teilweise aus dem steuerlichen Einlagekonto bedient, gilt § 7a GewStG nicht. Es liegt dann keine Gewinnausschüttung, sondern die Rückgewähr einer Einlage vor.^[11]

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