Frotscher/Drüen, UmwStG 2002, UmwStG § 5 Auswirkungen au ... / 6 Keine Einlagenfiktion für im Privatvermögen gehaltene Anteile, die weder unter § 17 EStG noch unter § 21 UmwStG fallen

Rz. 32

Im Privatvermögen gehaltene Anteile eines Gesellschafters an der übertragenden Kapitalgesellschaft, die keine Beteiligung i. S. v. § 17 EStG darstellen (vgl. § 5 Abs. 2 UmwStG) und auch keine einbringungsgeborenen Anteile sind (vgl. § 5 Abs. 4 UmwStG), gelten nicht als in das Betriebsvermögen der übernehmenden Personengesellschaft eingelegt. Sie bleiben Privatvermögen und werden daher nicht in die Ermittlung des Übernahmegewinns oder -verlusts nach § 4 Abs. 4 UmwStG einbezogen (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 3 UmwStG). Unter welchen Umständen es sich empfiehlt, auf eine Einbeziehung hinzuwirken, wird unter Rz. 34 erörtert.

Rz. 33

Belässt ein unbeschränkt steuerpflichtiger Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaft seine Anteile in seinem Privatvermögen, so wird ihm gemäß § 7 UmwStG als Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Teil des in der Steuerbilanz ausgewiesenen Eigenkapitals abzüglich des Bestands des steuerlichen Einlagekontos i.S.d. § 27 KStG, der sich nach Anwendung des § 29 Abs. 1 KStG ergibt, im Verhältnis der Anteile zum Nennkapital der übertragenden Körperschaft zugerechnet.

Rz. 34

Im Fall einer Steigerung des Wertes von im Privatvermögen gehaltenen Anteilen eines Gesellschafters an der übertragenden Kapitalgesellschaft empfiehlt es sich, diese Anteile nicht im Privatvermögen zu behalten. Es ist ratsam, sie vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag zu veräußern, um einer Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. v. § 7 UmwStG zu entgehen. Als Partner eines solchen Veräußerungsgeschäfts kommt die übernehmende Personengesellschaft oder ein Mitgesellschafter in Betracht. Im Fall einer solchen so genannten Anteilsrotation bleibt für den unwesentlich beteiligten Gesellschafter ein Veräußerungsgewinn steuerfrei; er kann die Versteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen nach § 7 UmwStG vermeiden. Beim Anteilserwerber werden bei der Ermittlung des Übernahmegewinns nach § 4 Abs. 4 UmwStG hierin eingehende aufgedeckte stille Reserven und das Körperschaftsteuerguthaben durch die Anschaffungskosten für die untergehenden Anteile aufgewogen. In einer solchen Anteilsrotation ist kein Gestaltungsmissbrauch i. S. v. § 42 AO zu sehen^[1]. Die Verwaltung sieht jedoch in einer Anteilsrotation nicht wesentlich beteiligter Gesellschafter zur Vermeidung einer Steuerpflicht nach § 7 UmwStG einen Gestaltungsmissbrauch (vgl. den in BMF v. 25.3.1998, BStBl I 1998, 268, Tz. 05.17 bis 05.19 angeführten Fall: Ein nicht wesentlich beteiligter Anteilseigner veräußert seine Anteile vor der Verschmelzung der Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft an einen anderen Anteilsinhaber der Kapitalgesellschaft. In zeitlichem Zusammenhang mit der Umwandlung tritt er in einem zweiten Schritt in die Personengesellschaft ein, indem er den erzielten Veräußerungspreis in die Personengesellschaft einlegt. Oder nicht wesentlich beteiligte Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft veräußern ihre Anteile in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Verschmelzung an eine von allen Anteilseignern gegründete Personengesellschaft. Anschließend wird die Kapitalgesellschaft auf die Personengesellschaft verschmolzen). Die Anteilsrotation hat inzwischen durch die Herabsetzung der Wesentlichkeitsgrenze des § 17 EStG auf 1% an Bedeutung verloren.

[1] Vgl. BFH v. 13.7.1994, I B 53/94, BStBl II 1995, 65; v. 18.7.2001, I R 48/97 BFH/NV 2001, 1636; Rieger, BB 1995, 185; Schmidt/Heinicke, EStG, 14. Aufl., 1995, § 20 Rdn. 105 m. w. N..