Frotscher/Drüen, UmwStG § 23 Auswirkungen bei der überne ... / 2.3.3.4.4 Verlust- und Zinsabzug

Rz. 73

Ein etwaiger einkommen-, körperschaft- oder gewerbesteuerrechtlicher laufender Verlust oder Verlustvortrag geht nicht, auch nicht anteilig auf die übernehmende Gesellschaft über. Dies gilt auch für Verlustvorträge i. S. d. §§ 15 Abs. 4, 15a und 15b EStG sowie für den Zinsvortrag i. S. d. § 4h EStG ggf. i. V. m. § 8a KStG.^[1]

Rz. 74

Die übernehmende Gesellschaft kann trotz Buchwertfortführung keinen Verlust nach § 10d EStG ggf. i. V. m. § 8 Abs. 1 KStG abziehen, der in der Person des Einbringenden entstanden ist. Dies folgt aus den allgemeinen ertragsteuerlichen Grundsätzen und gilt unabhängig davon, ob die Einbringung im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erfolgt ist. Denn für einen einkommensteuerrechtlichen Verlustabzug ist eine zivilrechtliche Personenidentität zwischen demjenigen Stpfl., der den Verlust erlitten hat, und demjenigen, der den Verlustabzug geltend macht, erforderlich^[2]. Hieran fehlt es bei der Einbringung eines Betriebs in eine Kapitalgesellschaft.^[3]

Rz. 75

Der Ausschluss des Übergangs eines Verlustvortrags nach § 10a GewStG ergibt sich auch ausdrücklich aus § 23 Abs. 5 UmwStG.^[4] Dieser Regelung kommt jedoch nur klarstellende Bedeutung zu, da auch dieser Übergang an der fehlenden Personenidentität scheitert. Das Recht zum Verlustabzug kann weder durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden^[5] – wie es die Einbringung eines Betriebs gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten darstellt – noch im Wege eines Erbfalls^[6] übertragen werden.

Rz. 76

Es empfiehlt sich daher ggf., einen andernfalls beim Einbringenden verlorengehenden Verlustvortrag durch Aufdeckung stiller Reserven im Wege z. B. eines Zwischenwertansatzes nutzbar zu machen. Zu beachten ist hierbei jedoch die Mindestbesteuerung bei einem Gesamtbetrag der Einkünfte infolge aufgelöster stiller Reserven von über 1 Mio. EUR. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die einkommen- bzw. körperschaftsteuerlichen Verlustvorträge regelmäßig in einer anderen Höhe valutieren als der gewerbesteuerliche Verlustvortrag.

Rz. 77

Da nach § 8c Abs. 1 S. 4 KStG eine Kapitalerhöhung, soweit sie zu einer Änderung der Beteiligungsquoten führt, einer Übertragung des gezeichneten Kapitals ausdrücklich gleichsteht, ist hinsichtlich eines etwaigen Verlustvortrags der übernehmenden Gesellschaft § 8c KStG zu beachten. Denn durch die Einbringung kann es im Ergebnis dazu kommen, dass mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals der übernehmenden Gesellschaft auf einen Erwerber übertragen werden. Dies kann zu einem vollständigen Untergang des Verlustvortrags der übernehmenden Gesellschaft führen. § 8c KStG ist nach § 10a S. 10 Hs. 1 GewStG auch auf den gewerbesteuerlichen Verlustvortrag entsprechend anzuwenden.

Rz. 78

Nach § 8a Abs. 1 S. 3 KStG gilt § 8c KStG entsprechend für einen etwaigen Zinsvortrag der übernehmenden Gesellschaft.

[1] § 12 UmwStG Rz. 92ff.

[2] BMF v. 11.11.2011, IV C 2 – S 1978-b/08/10001, BStBl I 2011, 1314, Rz. 23.02; BFH v. 17.12.2007, GrS 2/04, BStBl II 2008, 608, BFH/NV 2008, 651; BFH v. 4.12.1991, I R 74/89, BStBl II 1992, 432; Ritzer, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 23 UmwStG Rz. 62.

[3] FG Düsseldorf v. 13.4.1989, 11 V 69/89 A (E), EFG 1989, 413, zur übertragenden Umwandlung.

[4] Rz. 130ff.

[5] BFH v. 8.1.1958, I 131/57 U, BStBl III 1958, 97 zur Einbringung eines Betriebs in eine Kapitalgesellschaft.

[6] BFH v. 17.12.2007, GrS-2/04, BStBl II 2008, 608, BFH/NV 2008, 651.