Frotscher/Geurts, EStG § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb / 3.2.2.8 Partnerschaftsgesellschaft

Rz. 257

Nach dem zum 1.7.1995 in Kraft tretenden Partnerschaftsgesellschaftsgesetz v. 25.7.1994^[1] steht den Angehörigen freier Berufe – und nur diesen – die Partnerschaftsgesellschaft als Rechtsform zur Verfügung. Sie ist Personengesellschaft und wird mit Eintragung in das Partnerschaftsregister wirksam (§ 7 Abs. 1 PartGG). Die Partner haften für Verbindlichkeiten der Partnerschaft persönlich, hinsichtlich Ansprüchen wegen fehlerhafter Berufsausübung kann die Haftung der Partner indes auf den leistungserbringenden Partner beschränkt werden (§ 8 Abs. 1, 2 PartGG). Im PartGG sind die für die OHG geltenden Vorschriften teilweise für anwendbar erklärt, sofern sich aus dem Partnerschaftsvertrag nichts anderes ergibt (§ 6 Abs. 3 S. 2 PartGG). Im Übrigen gelten die Regelungen des BGB für die GbR subsidiär (§ 1 Abs. 4 PartGG).

Rz. 258

Die Partnerschaftsgesellschaft übt kein Handelsgewerbe aus (§ 1 Abs. 1 S. 2 PartGG), sie ist daher kein Kaufmann i. S. d. HGB. Solange sie – wie gesetzlich vorgesehen – nur aus Berufsangehörigen besteht und nur freiberufliche Tätigkeiten ausübt, unterfällt sie dem Regelungsbereich des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 1, Abs. 4 S. 2 EStG: sie gilt dann zwar als Mitunternehmerschaft, allerdings ohne gewerbliche Einkünfte i. S. d. § 15 EStG zu erzielen.

Übt sie dagegen ganz oder teilweise eine gewerbliche Tätigkeit aus oder sind (unzulässigerweise) berufsfremde Personen beteiligt, so hat dies zunächst keine gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen, da die PartG fortbesteht, solange sie ins Partnerschaftsregister eingetragen ist.^[2] Wird sie jedoch aus dem Partnerschaftsregister gelöscht, so besteht sie danach als OHG (mit Handelsgewerbe) oder als GbR (im Übrigen) fort.^[3] Fraglich ist allerdings, ob die Löschung erzwungen werden kann: Hierfür beinhaltet das PartGG keine ersichtliche Rechtsgrundlage. Auch eine Löschung nach § 142 FGG aufgrund des Fehlens einer wesentlichen Eintragungsvoraussetzung^[4] scheitert m. E. zumindest für den Fall, dass die Partner ihren freien Beruf noch teilweise ausüben: § 1 Abs. 1 S. 1 PartGG regelt dem Wortlaut nach nur, dass die Freiberufler sich "zur Ausübung ihrer Berufe" zusammenschließen müssen, nicht aber, dass sie ausschließlich dieser Tätigkeit nachgehen müssen. Erzielt die PartG daher gemischte Einkünfte, die gem. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG insgesamt als gewerblich zu qualifizieren sind, so berührt dies die Wirksamkeit der PartG m. E. nicht zwingend.

Der Verlust der Berufszulassung eines Partners lässt die Partnerschaft ebenfalls unberührt, weil dies gesetzlicher Ausscheidungsgrund ist (§ 9 Abs. 4 PartGG). Vererblichkeit der Partnerschaftsstellung ist nur auf Berufsangehörige möglich (§ 9 Abs. 5 PartGG).

Der Rechtsformwechsel von einer Kommanditgesellschaft in eine Partnerschaftsgesellschaft ist zulässig.^[5]

Seit dem 19.7.2013^[6] können Freiberufler eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) gründen. Die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft erfolgt nur für Haftungsfälle aufgrund von beruflichen Fehlern (§ 8 Abs. 2. und 4 PartGG).^[7]

[1] BGBl I 1994, 1744.

[2] Ebenso K. Schmidt, NJW 1995, 7, Fn. 80; Zimmermann, in Römermann, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 2017, § 1 Rz. 36; Wehrheim/Wirtz, Die Partnerschaftsgesellschaft, 2018, Rz. III.2.3.; a. A. Knoll/Schüppen, DStR 1995, 613, Fn. 69; Lenz, in Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 2015, § 10 Rz. 27.

[3] Wehrheim/Wirtz, Die Partnerschaftsgesellschaft, 2018, Rz. III.2.3.

[4] So Wehrheim/Wirtz, Die Partnerschaftsgesellschaft 2018, Rz. III.2.3.

[5] OLG Hamm v. 12.7.2018, 27 W 24/18, GmbHR 2019, 294.

[6] G. v. 15.7.2013, BGBl I 2013, 2386; Willerscheid, NWB 2013, 2490.

[7] Sackmann, VersR 2020,601; Schäfer, NZG 2020, 401.