Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 2.5 Grenzen der Korrektur nach der 3. Stufe – Vereinbarkeit des § 1 AStG mit dem EG-Vertrag

Tz. 188

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Da § 1 AStG nur einkommenserhöhend in grenzüberschreitenden Leistungsbeziehungen wirkt, nicht jedoch Inl-Fällen, stellt sich die Frage der europarechtlichen Zulässigkeit. Hinzu kommt noch die Problematik der unterschiedlichen Wertansätze bei vd Korrekturnormen.

Wegen eines Bsp s Tz 25.

Tz. 189

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Aus dieser Beurteilung würde nach Wassermeyer (IStR 2001, 113ff) folgen, dass § 1 AStG nicht mit dem EGV vereinbar ist, da grenzüberschreitende Einkunftskorrekturen "schärfer" als innerstaatliche Korrekturen greifen.

Der BFH hat in einer Entscheidung (s Urt des BFH v 29.11.2000, DStR 2001, 737) die vorgenannte Beurteilung geteilt und sie 2001 (s Beschl des BFH v 21.06.2001, DB 2001, 1648) abweichend von der Vorinstanz (s Herlinghaus, FR 2001, 240) nochmals bekräftigt. Das FG Münster hatte hingegen noch wegen der Übereinstimmung mit dem DBA und im Hinblick auf den Erhalt der Funktionsfähigkeit des nationalen Rechtssystems (Kohärenz) unter Berufung auf die bisherige EuGH-Rspr (insbes Verfahren Eurowings, C 297/97) einen Verstoß gegen das EU-Recht verneint. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass sich sowohl die EU-Schiedsstellenkonvention (s Tz 77) als auch die DBA (s Tz 73ff) als multi- bzw binationale Vereinbarungen sich – wie auch § 1 AStG – am Arm’s Length-Prinzip orientieren. Die Fin-Verw sieht diesen in der Anwendung des international allgemein akzeptierten und auch in Art 9 OECD-MA niedergelegten Fremdvergleichsgrundsatzes. Der EuGH hat mehrfach festgestellt, dass es für die Mitgliedsstaaten nicht sachfremd ist, sich zum Zweck der Aufteilung der St-Hoheit an der internationalen Praxis und dem von der OECD erarbeiteten MA zu bedienen (s Urt des EuGH v 15.05.2008, Rs Lidl Belgium, C-414/06, Rn 22 mwN).

Tz. 190

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Zudem bestehen bereits Zweifel, ob vGA, Entnahme und Fremdvergleichsgrundsatz überhaupt vergleichbare Sachverhalte darstellen. Während die Entnahme ein Realisationstatbestand ist (Versteuerung stiller Reserven), die vGA die korrekte Abgrenzung zwischen stlicher Einkommenserzielung und Einkommensverwendung zum Gegenstand hat, zielt § 1 AStG auf eine korrekte Eink-Zuordnung zwischen den unterschiedlichen St-Jurisdiktionen. Trotz tats Überschneidungen sind die Zielsetzungen völlig unterschiedlich und es besteht daher auch keine Notwendigkeit einer einheitlichen Behandlung. Die FÄ wurden daher auch angewiesen (nv), die Entsch nicht anzuwenden. Sollte man nach Abschluss des Verfahrens dem BFH folgen, müsste allerdings der nationale Gesetzgeber prüfen, ob nicht bei den Korrekturvorschriften der Entnahme bzw Einlage Korrekturen erforderlich wären.

Tz. 191

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Während die bisherige Strategie der Fin-Verw war "... Man könne die Regelung EU-rechtlich verteidigen, indem man darauf hinweist, dass der dort niedergelegte Fremdvergleichsgrundsatz eine tragende Säule der DBA-rechtlichen St-Verteilungsregeln darstellt. Die St-Aufteilungsregeln der DBA wiederum entziehen sich jedoch der Beurteilung durch die EU-Grundfreiheiten (so der EuGH jedenfalls in der Rs "D" v 05.07.2005) ..." stellt sich die Frage, ob nicht die aktuelle EuGH-Rspr auch andere Gesichtspunkte zulässt. Von den FG wird insbes nicht hinreichend gewürdigt, dass der EuGH in seiner Entsch v 13.03.2007 (s Urt des EuGH v 13.03.2007, C – 524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Ligitation) seine Rspr in Cadbury Schweppes (s Urt des EuGH v 12.09.2006, C-196/04) ausgeweitet hat. Er hat in diesem Urt zum einen bestätigt, dass typisierende Missbrauchsbekämpfungsvorschriften aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können, wenn "das spezifische Ziel der Beschränkung die Verhinderung von Verhaltensweisen ist, die darin bestehen, rein künstliche, jeder wirtsch Realität bare Konstruktionen zu dem Zweck zu errichten, die St zu umgehen, die normalerweise auf die durch Tätigkeiten im Inl erzielten Gewinne zu zahlen ist". Von besonderer Bedeutung ist aber, dass ein Verstoß gegen den Fremdvergleichsgrundsatz vom Gerichtshof als objektiver Anhaltspunkt für eine künstliche Konstruktion anerkannt wird (Rn 81ff). Eine diskriminierende stliche Vorschrift kann deshalb aus Gründen der Bekämpfung missbräuchlicher Praktiken gerechtfertigt sein, soweit sie sich auf eine Korrektur auf Grundlage des Fremdvergleichsgrundsatzes beschr.

Tz. 192

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Die Lösung, eine Anwendung des Fremdvergleichgrundsatzes auf Nutzungseinlagen im Inl anzuwenden, wäre nach Auff der Fin-Verw unnötig kompliziert und nicht sinnvoll, da das Gesamt-St-Aufkommen in D grds unverändert bliebe.

Tz. 193

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Der EuGH hat in seinem Urt v 21.01.2010 (s Urt des EuGH v 21.01.2010, RS C-311/08, SGI) entschieden, dass Gewinnkorrekturvorschriften, die wie Art 26 des belgischen EStG nur bei Geschäftsbeziehungen zu verbundenen Unternehmen im Ausl zu einer Gewinnkorrektur führen, grds EG-rechtlich zulässig sind.

Die entspr Vorschrift des Art 26 des belgischen E...