Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / 3. Nachhaltigkeit

Rn. 22

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn sie von der Absicht getragen ist, sie zu wiederholen und daraus eine ständige Erwerbsquelle zu machen, und wenn sie sich objektiv als nicht nur gelegentlich, sondern auf Wiederholung angelegt darstellt (BFH BStBl II 1986, 88 mit Übersicht über die Entwicklung der Rspr; im Übrigen BFH BStBl II 1991, 66; 1992, 143; 1999, 390; 2003, 294 mwN; Tipke, FR 1983, 580, 581).

Auf die Wiederholungsabsicht kann nur aus objektiven Merkmalen geschlossen werden (BFH BStBl II 1992, 143). Die tatsächliche Wiederholung ist idR das deutlichste Merkmal (s jedoch unten). Es genügt eine Mehrzahl von Einzelhandlungen zur Erreichung nur eines Zweckes (vgl BFH BStBl II 2005, 817; 2009, 533; BFH/NV 2011, 1147). Die tatsächliche Wiederholung ist ebenso wenig erforderlich (BFH BStBl II 1988, 293; 1996, 232; BFH/NV 2005, 517) wie eine bestimmte Dauer der jeweiligen (Einzel-)Handlung (BFH BStBl II 1986, 88), zeitliche Kontinuität (BFH BStBl II 1991, 66) oder wirtschaftliche Intensität (BFH BFH/NV 1992, 238; s jedoch BFH BStBl II 1991, 776). Auch bei einer nur einmaligen Handlung kann demnach Nachhaltigkeit gegeben sein, wenn die beabsichtigte Wiederholung aus anderen Gründen unterbleibt (BFH BStBl II 1996, 232; DStR 2010, 171).

Umgekehrt muss sich eine zweite Handlung objektiv als von einer von Anfang an bestehenden Wiederholungsabsicht getragen darstellen (BFH BStBl II 1991, 66); war die Wiederholung von Anfang an nicht gewollt, soll es demnach an Nachhaltigkeit fehlen (BFH BStBl II 1984, 798). Entsprechendes gilt, wenn der StPfl bei der ersten Handlung noch unentschlossen ist, ob er sie wiederholen soll (BFH BFH/NV 1993, 728). Jedoch fragt sich, ob insofern nicht ein Widerspruch zu dem Grundsatz besteht, dass auf die Wiederholungsabsicht aus objektiven Merkmalen zu schließen ist. Davon abgesehen können Aktivitäten selbstständiger Rechtssubjekte dem jeweils anderen zugerechnet werden, wenn sie sich gegenseitig bedingen und im Interesse desselben Ziels miteinander verflochten sind (BFH BStBl II 2007, 885).

Die Wiederholungsabsicht muss sich auf die nämliche Tätigkeit (dieselbe steuerrechtliche Qualität) beziehen (BFH BStBl II 2004, 218). Das ist etwa dann der Fall, wenn die Umsetzung einer Idee hin zur Verwertungsreife (zB einer Erfindung) mehrerer planmäßiger Handlungen bedarf (BFH BStBl II 1998, 567; 2004, 218; BFH/NV 2003, 1406; FG D'dorf EFG 2017, 288, rkr). Bei einer gelegentlichen oder Zufallserfindung genügt hierfür jedoch nicht die Patentanmeldung allein (zu allem kritisch List, DB 2004, 1172; s Rn 88).

Der Gegensatz zur nachhaltigen ist die gelegentliche Tätigkeit. Sie liegt vor, wenn jemand von vornherein, mehr aus Zufall nur einmalig oder wenige Male tätig wird (BFH BStBl II 1998, 567; 2004, 218). Einkünfte aus gelegentlicher Tätigkeit werden nicht nach § 18 EStG, sondern nach § 22 Nr 3 EStG versteuert (BFH BStBl II 1998, 567; Anm MK, DStR 1998, 749; s § 22 Rn 475 (Mues).

Rn. 23

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Auch bei einer vorübergehenden Tätigkeit sind Einkünfte nach § 18 Abs 2 EStG stpfl (vgl BFH BFH/NV 1994, 93). Vorübergehend idS ist eine Tätigkeit, wenn sie planmäßig nur einmal oder wenige Male, jedoch mit der Absicht ausgeübt wird, sie bei sich bietender Gelegenheit, ggf erst nach längerer Zeit, zu wiederholen (vgl BFH BStBl II 1979, 530). Die Vorschrift enthält keine ergänzende Regelung zum Begriff der Nachhaltigkeit. Auch bei vorübergehenden Tätigkeiten sind daher die Erfordernisse für das Vorliegen von Nachhaltigkeit zu beachten. Die Vorschrift ist mE daher überflüssig.

Für vorübergehende Tätigkeit idS spricht es, wenn jemand eine Tätigkeit ausübt, die auf dem Gebiet seiner sonstigen beruflichen Tätigkeit liegt. So wird zB der Richter, der einmal eine Rechtsfrage schriftstellerisch behandelt, vorübergehend tätig; ebenso der Hochschullehrer, der als Prozessbevollmächtigter vor dem BVerfG auftritt (BFH BStBl II 1971, 684).