Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / e) Unerlaubte Tätigkeiten

Rn. 138

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Eine unerlaubte Tätigkeit kann nach der Lehre vom Berufsbild keinen ähnlichen Beruf darstellen. Das Verbot steht der Annahme der Ähnlichkeit iSd hM ebenso entgegen wie das Fehlen der behördlichen Zulassung/Erlaubnis. Das gilt gleichermaßen für die nur berufsrechtlich unzulässige wie die mit Strafe bedrohte Ausübung der Tätigkeit (vgl BFH BStBl II 1997, 681; 2002, 149; 2003, 21; 2003, 721; FG Köln EFG 2006, 511; zustimmend Birkenfeld/Jessen, DStZ 1982, 181; Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 130; Wolff-Diepenbrock, DStZ 1981, 333, 334f; Hutter in Blümich, § 18 EStG Rz 158; teilweise aA wegen § 40 AO Huchatz, FR 1982, 479; Erdweg, FR 1980, 417 für den Fall der Erschleichung der Berufserlaubnis).

Rn. 139

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Ähnlichkeitsvergleich knüpft nach der hM an das Berufsbild der im Einzelnen bestimmten Katalogberufe an, nicht aber an einzelne Tätigkeiten. Der Wortlaut des § 18 Abs 1 S 1 EStG spricht nicht von einer freiberuflichen Tätigkeit bzw Berufstätigkeit schlechthin, sondern von derjenigen der Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte etc. Dies lässt die Auslegung zu, dass die Einkünfte, dem Berufsbild entsprechend, auch tatsächlich von formell und materiell entsprechend qualifizierten Berufsinhabern erzielt werden müssen. Der BFH hat dies auch in der oben angegebenen Rspr bestätigt und die Bindung der Gerichte an die gesetzliche Regelung betont.

Die Tatsache, dass das Steuerrecht entsprechend dem Maßstab der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch die wirtschaftlichen Ergebnisse aus gesetz- oder sittenwidrigem Handeln steuerlich erfasst (vgl § 40 AO), lässt sich mE nicht zugleich als Rechtfertigung für eine Zuordnung der verbotswidrigen Tätigkeit zu einer bestimmten Einkunftsart anführen (so aber Stuhrmann in K/S/M, § 18 EStG Rz B 167f; Kupfer, KÖSDI 1990, 8066, 8072).

Keine Ausnahme von diesen Grundsätzen stellt die Rspr zur freiberuflichen Tätigkeit eines Rechtsreferendars bei einem RA (BFH BStBl II 1972, 615) dar; denn aufgrund der von dem zuständigen OLG-Präsidenten hierzu erteilten Erlaubnis liegt keine verbotswidrig ausgeübte Tätigkeit vor (so zutreffend Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 130; aA Stuhrmann in K/S/M, § 18 Rz B 167 FN 1).

Nicht vergleichbar ist, dass bei anerkannten Freiberuflern standeswidrige Geschäfte steuerrechtlich nicht ohne weiteres aus der Einkunftsart des § 18 EStG ausgesondert werden, zB unzulässige Gebührenvereinbarungen (s Rn 470ff). Ebenso wenig, dass im Beamtenrecht die grundsätzlich genehmigungspflichtige Nebentätigkeit eines Beamten "zur Ausübung eines freien Berufes" (zB § 65 Abs 1 Nr 2 BBG) auch den Fall der unerlaubten Wahrnehmung erfasst, denn sie dient nicht der Überwachung der freiberuflichen Tätigkeit als solcher.

Rn. 140

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Gleichwohl würde sich mE das Ergebnis nicht verändern, wenn man – wie hier vertreten – dem Prinzip der Gruppenähnlichkeit folgen würde. Denn auch ein übergeordneter Typus des freiberuflichen Berufsträgers wäre geprägt von der Beachtung der öffentlich-rechtlich geregelten Voraussetzungen der Berufsausübung.