Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 110 Wiedereinsetzung in den vor ... / 4 Entscheidung über Wiedereinsetzung

Rz. 80

Für die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag oder über eine Wiedereinsetzung ohne Antrag^[1] ist nach Abs. 4 die Finanzbehörde zuständig, die über die versäumte Handlung selbst zu befinden hat. Über die Wiedereinsetzung wird im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache entschieden. Diese Entscheidung ist ein unselbstständiger Bestandteil der Entscheidung in der Hauptsache^[2]. Die Frage der Gewährung oder Ablehnung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist untrennbar mit der Frage der fristgerechten Handlung verbunden, bei der Einlegung von Rechtsbehelfen also mit der Frage der Zulässigkeit^[3]. Erst mit der Einspruchsentscheidung wird daher endgültig über die Gewährung der Wiedereinsetzung entschieden^[4]. Die Gewährung oder Ablehnung der Wiedereinsetzung ist daher kein selbstständig anfechtbarer Verwaltungsakt^[5]. Die Wiedereinsetzung kann auch stillschweigend gewährt werden^[6]. Wird Wiedereinsetzung nicht gewährt, so ist der Rechtsbehelf als unzulässig zu werten oder der zu spät gestellte Antrag abzulehnen. Bei Gewährung der Wiedereinsetzung ist insoweit der Weg zu einer Sachentscheidung frei. Entscheidet die Finanzbehörde in einem Wiedereinsetzungsfall ohne deren Erwähnung unmittelbar zur Sache, so hat sie durch schlüssiges Verhalten die Zulässigkeit und damit die Wiedereinsetzung bejaht. Wird durch die Entscheidung über die Wiedereinsetzung die rechtliche Lage einer dritten Person betroffen, so ist diese vor der Entscheidung zu hören^[7].

Da die Entscheidung über die Wiedereinsetzung im Rahmen der Hauptentscheidung getroffen wird, ist sie als unselbstständiger Bestandteil der Hauptentscheidung auch nicht gesondert anfechtbar. Eine Nachprüfung kann nur im Rahmen der Nachprüfung der Hauptentscheidung stattfinden. Dabei kann das FG auch die von der Finanzbehörde gewährte Wiedereinsetzung überprüfen und ablehnen. In § 110 AO fehlt eine § 56 Abs. 5 FGO entsprechende Regelung, sodass die Gewährung der Wiedereinsetzung durch das FA nicht bindend ist^[8]. Gewährt das FG im Klageverfahren die vom FA zuvor abgelehnte Wiedereinsetzung, so kann das FA diese Gewährung im Revisionsweg anfechten^[9]. Dies gilt auch in den Fällen der Wiedereinsetzung unter Anwendung des § 126 Abs. 3 i. V. m. § 91 Abs. 1 AO bei Verletzung des rechtlichen Gehörs^[10]. Zum umgekehrten Fall, in dem das Finanzamt zu Unrecht eine Wiedereinsetzung im Einspruchsverfahren versagt, vgl. BFH v. 27.6.2002, VII B 282/01, BFH/NV 2002, 1473.

[1] § 110 Abs. 2 S. 4 AO.

[2] BFH v. 8.11.1996, VI R 24/96, BFH/NV 1997, 363.

[3] BFH v. 2.10.1986, IV R 39/83, BStBl II 1987, 7.

[4] BFH v. 26.10.1989, IV R 82/88, BStBl II 1990, 277.

[5] BFH v. 14.11.1995, IX R 36/94, BFH/NV 1996, 347.

[6] BFH v. 27.7.1988, I R 159/84, BFH/NV 1990, 8.

[7] Tipke, in Tipke/Kruse, AO, § 110 Rz. 84.

[8] BFH v. 26.10.1989, IV R 82/88, BStBl II 1990, 277; BFH v. 2.3.1993, IX R 75/89, BFH/NV 1993, 578.

[9] BFH v. 30.1.1981, III R 18/79, BStBl II 1981, 390; Bedenken hiergegen bei Tipke, in Tipke/Kruse, AO, § 110 Rz. 88.

[10] BFH v. 10.9.1986, II R 175/84, BStBl II 1986, 908