Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 118 Begriff des Verwaltungsakts / 2.2 Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme

Rz. 4

Ein Verwaltungsakt liegt nur vor, wenn die Behörde eine "Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme" ergriffen hat. "Maßnahme", deren Inhalt letztlich in dem der Regelung aufgeht, ist ein zweckgerichtetes Verhalten, also ein auf einen Rechtserfolg gerichteter Willensakt der Verwaltung. "Maßnahme" ist daher regelmäßig eine Anordnung (d. h. ein Gebot oder Verbot), eine sonstige Rechtsgestaltung, Feststellung, Entscheidung (einschließlich Streitentscheidung) sowie deren Versagung. Der Begriff der Maßnahme erfasst damit als Oberbegriff die Begriffe "Verfügung", "Beschluss", "Entscheidung", "Bescheid" usw. Der Begriff der Maßnahme darf aber nicht zu eng ausgelegt werden. Ein zweckgerichtetes Verhalten kann in jeder Form vorliegen. Ebenso wie im Verwaltungsrecht dürfte die Qualifizierung als Verwaltungsakt daher nur in Ausnahmefällen an dem Merkmal der Maßnahme scheitern. Unter Entscheidung ist dabei nicht nur die Streitentscheidung zu verstehen, sondern jede Form der Willenserklärung gegenüber Dritten, die der Behörde zuzurechnen ist. Danach ist z. B. auch die Androhung einer Verwaltungsmaßnahme (Zwangsmittel) eine Maßnahme i. d. S. und daher ein Verwaltungsakt. Auch die Ablehnung einer Aussetzung der Vollziehung ist Verwaltungsakt. Auch reine Durchführungshandlungen, die einen Verwaltungsakt durch tatsächliches Tätigwerden durchführen, sind als Realakte Maßnahmen in dem definierten Sinn; allerdings fehlt es an dem Rechtsetzungswillen der Behörde. Zu Realakten vgl. Rz. 7a.

Eine Maßnahme erfordert regelmäßig eine aktive Willensbetätigung der Behörde. Unterlassen (z. B. Schweigen auf einen Antrag) ist keine Maßnahme i. d.  S. und begründet daher keinen Verwaltungsakt.^[1] Bei Untätigkeit ist der Untätigkeitseinspruch^[2]gegeben.

Nicht abschließend geklärt ist, ob das bloße Betreten einer Wohnung durch einen Steuerfahnder zur Überprüfung des Vorliegens eines häuslichen Arbeitszimmers lediglich ein Realakt ist, wenn der Wohnungsberechtigte der Einsichtnahme zustimmt.^[3]

Rz. 4a

Lehnt eine Behörde eine nochmalige Überprüfung einer für den Betroffenen ungünstigen Entscheidung ab (sog. wiederholende Verfügung), wird vertreten, dass es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt, da keine neue Regelung getroffen, sondern nur die urspüngliche Regelung dem Betroffenen erneut mitgeteilt werde.^[4] Das ist insoweit richtig, als keine neue, materielle Entscheidung in der Sache getroffen wird. Soweit jedoch eine nochmalige Überprüfung abgelehnt wird, liegt eine (formale, wenn auch nicht materielle) Entscheidung vor, die alle Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts erfüllt und daher anfechtbar ist.^[5]

Rz. 5

Hoheitlich ist eine Maßnahme, wenn sie aufgrund der gesetzlichen Vorschriften und der öffentlichen (staatlichen, allen im Gebiet der Staatsmacht befindlichen Personen gegenüber wirkenden) Gewalt Verbindlichkeit gegenüber dem Betroffenen beansprucht. Die Verbindlichkeit tritt auch gegen dessen Willen ein und beruht nicht auf einer Willenserklärung. Die so definierte hoheitliche Gewalt ist von der tatsächlichen Gewalt dadurch unterschieden, dass sie auf den gesetzlichen Vorschriften beruht und daher legal ist.

Träger öffentlicher Verwaltung und damit Behörden sind jedoch die Religionsgesellschaften, soweit sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind und vom Staat verliehene Befugnisse ausüben (z. B. KiSt, soweit sie nicht vom Staat verwaltet wird). In diesem Rahmen können auch die Kirchen Verwaltungsakte erlassen.^[6]

[1] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 118 AO Rz. 12.

[2] § 347 Abs. 1 S. 2 AO.

[3] So FG Münster v. 11.7.2018, 9 K 2384/17, EFG 2018, 1847, Rev. AZ BFH: VIII R 8/19

[4] BFH v. 20.7.2012, VI B 21/12, BFH/NV 2012, 1764 m. w. N.

[5] M. Frotscher, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 130 AO Rz. 10.

[6] BVerfG v. 28.10.2010, 2 BvR 591/06, BFH/NV 2011, 181; Sächsisches FG v. 25.3.2019, 5 K 1549/18, EFG 2019, 1134, Rev. AZ BVerfG: 2 BvL 6/19.