Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 361 Aussetzung der Vollziehung

1 Grundlagen und Zweck der Vorschrift

1.1 Vorläufiger Rechtsschutz

Rz. 1

Aus haushaltsrechtlichen Gründen haben Einspruch und Klage grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (Rz. 4). Insofern will der Gesetzgeber sicherstellen, dass der öffentliche Haushalt nicht durch Einsprüche und Klagen derart beeinträchtigt wird, dass der Stpfl. entsprechende Rechtsbehelfe wegen einer Stundungswirkung nutzt.^[1] Da somit die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts (VA) nach § 124 AO seine Vollziehbarkeit zur Folge hat und Einspruch sowie Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung entfalten, ist die Gewährung eines "vorläufigen" Rechtsschutzes gegen das Verhalten von Behörden notwendiger Bestandteil der durch Art. 19 Abs. 4 GG gegebenen Rechtsschutzgarantie.^[2] An der Wirksamkeit des VA ändert die AdV hingegen nichts.^[3]

Das Rechtsinstitut der Aussetzung der Vollziehung (AdV) dient mithin unter Berücksichtigung des nicht gegebenen Suspensiveffekts in Erfüllung der gesetzlichen Rechtsschutzgarantie dem Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlage zwischen der Finanzbehörde und dem Beteiligten. Dieser wird vorläufig von der grundsätzlichen Leistungspflicht entbunden (s. Rz. 2, 20, 72), wenn die Einlegung des Einspruchs bzw. der Klage durchaus sachgerecht erscheint oder die Vollziehung des Verwaltungsakts zu besonderen Härten führen würde und damit die Herstellung des Suspensiveffekts gerechtfertigt ist, denn die spätere Rückgewähr der Leistung im Fall des Obsiegens vermag nicht immer die durch die vorzeitige Leistung entstandenen Nachteile zu beheben. Zugleich wird auch der Anfall von Säumniszuschlägen nach § 240 AO verhindert.^[4] Dabei regelt § 361 AO die AdV durch die Finanzbehörde während eines Einspruchsverfahrens. Im laufenden Klageverfahren kann die Finanzbehörde nach § 69 Abs. 2 FGO Aussetzung der Vollziehung (zukünftig abgekürzt: AdV) gewähren. Ansonsten kann gegen die Ablehnung der AdV durch die Finanzbehörde nach § 361 Abs. 5 AO i. V. m. § 69 FGO AdV vom FG erlangt werden. Unter den Voraussetzungen von § 69 Abs. 4 S. 2 FGO kann auch direkt das FG angerufen werden (s. Rz. 15, 16). Damit sind zwei Formen der AdV gegeben, eine durch die Finanzbehörde selbst und eine durch das FG bzw. den BFH.^[5]

Rz. 2

Die AdV nach § 361 AO bzw. § 69 FGO gewährt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Vollziehung angefochtener Verwaltungsakte, über deren Rechtmäßigkeit noch nicht bestands- oder rechtskräftig entschieden ist. Wird z. B. lediglich ein Änderungsantrag nach § 164 Abs. 2 S. 2 AO oder nach § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Buchst. a AO gestellt, scheiden hingegen § 361 AO sowie § 69 FGO aus.^[6] Die AdV bezweckt die vorläufige Sicherung einer vorhandenen Rechtsposition gegenüber einer nachteiligen, noch angefochtenen Regelung durch den Verwaltungsakt. Der Beteiligte braucht die aus dem angefochtenen Verwaltungsakt resultierende Leistungspflicht bei Gewährung der AdV vorläufig nicht zu erfüllen (s. Rz. 20, 72). Mit der AdV kann aber für die Behörde eine vorläufige Leistungspflicht nicht begründet werden; hierfür müsste ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das FG gem. § 114 FGO gestellt werden.^[7]

Rz. 2a

Eine Besonderheit für die AdV von Verwaltungsakten ergibt sich aus Art. 45 UZK.^[8] Diese Vorschrift soll § 361 AO verdrängen.^[9]

Hiernach haben die Zollbehörden die Vollziehung der Entscheidung ganz oder teilweise auszusetzen, wenn sie begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der an­gefochtenen Entscheidung haben oder dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte.^[10] Nach Art. 45 Abs. 3 Hs. 1 UZK ist die AdV von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wenn die angefochtene Entscheidung die Erhebung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben bewirkt. Diese Sicherheitsleistung braucht nach Art. 45 Abs. 3 Hs. 2 UZK jedoch nicht gefordert zu werden, wenn eine derartige Forderung aufgrund der Lage des Schuldners zu ernsten Schwierigkeiten wirtschaftlicher oder sozialer Art führen könnte.^[11]

Zum Anwendungsbereich des UZK zählen Zölle, Ein- und Ausfuhrabgaben, besondere Verbrauchsteuern und z. B. EUSt.^[12]

Auch die mit einem Rechtsbehelf befassten Gerichte sind befugt, eine solche Aussetzung anzuordnen.^[13] Das gerichtliche AdV-Verfahren erfolgt nach Maßgabe des § 69 FGO. Im Geltungsbereich des UZK ist im finanzgerichtlichen AdV-Verfahren der Regelungsinhalt des Art. 45 UZK entsprechend anzuwenden.^[14]

Rz. 2b

Im Aufteilungsverfahren nach § 268 AO ist durch die Sonderregelung des § 277 AO eine vorläufige Beschränkung der Vollstreckung gegeben. Sofern sich die Finanzverwaltung an diese Beschränkung nicht hält, kann gegen Vollstreckungshandlungen mit Einspruch und Antrag auf AdV bzw. Aufhebung der Vollziehung vorgegangen werden, ansonsten ist aber mit § 277 AO eine abschließende Regelung gegeben, so dass § 361 AO, § 69 und § 114 FGO keinen eigenen Anwendungsbereich haben.^[15]

Rz. 2c

Für Realsteuern kommt § 361 AO nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 7 AO auch zur Anwendung – ausschließliche Anwendbarkeit von § 361 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 AO.^[16]

Rz. 2d

In der Praxis bietet es sich an, zur Ermittlung d...