Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79a Entscheidung im vorbereite ... / 3.1 Vorbereitendes Verfahren

Rz. 14

Die in § 79a Abs. 1 Nr. 1 bis 6 FGO abschließend genannten Entscheidungen sind nicht vom Senat, sondern zwingend vom Vorsitzenden bzw. vom Berichterstatter^[1] als gesetzlichem Richter zu treffen, wenn sie im vorbereitenden Verfahren ergehen.^[2] Eine Sache befindet sich so lange im vorbereitenden Verfahren bis entweder die mündliche Verhandlung beginnt^[3] oder bis in Fällen, in denen eine mündliche Verhandlung nicht stattfindet^[4], das Gericht als Kollegium beginnt, sich mit der Sache zu befassen.^[5] Bis zu diesem Zeitpunkt ist für die in § 79a Abs. 1 FGO genannten Entscheidungen nach dem Wortlaut des Gesetzes allein der Vorsitzende bzw. der Berichterstatter zuständig. Der Begriff "vorbereitendes Verfahren" ist weit zu fassen.^[6] Er umfasst auch sonstige Nebenentscheidungen, wie z. B. die Entscheidung, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig war, nachdem der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, oder sonstige Entscheidungen in Kostensachen, wenn die Klage zurückgenommen wurde.^[7] Dieses weite Verständnis entspricht dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die Senate des FG zu entlasten.^[8] Wurde die Klage im vorbereitenden Verfahren zurückgenommen oder beiderseits für erledigt erklärt, entscheidet der Vorsitzende bzw. der Berichterstatter auch über eine Anhörungsrüge im Sinne des § 133a FGO, weil es für die Entscheidung über die Anhörungsrüge an einer gesetzlichen Spezialregelung fehlt.^[9] Wird die mündliche Verhandlung geschlossen, ohne dass eine die Instanz abschließende Endentscheidung ergeht bzw. wird die mündliche Verhandlung durch Beschluss des Senats wiedereröffnet, oder wird nach Zustellung eines Gerichtsbescheids Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt, befindet sich die ­Sache wieder im vorbereitenden Verfahren.^[10] Im vorbereitenden Verfahren befindet sich ein Verfahren auch dann, wenn es im Gerichtsregister zur förmlichen, ordnungsgemäßen Abwicklung gelöscht wurde. Eine Beendigung des Verfahrens erfolgt dadurch nicht, so dass auch dann der Vorsitzende bzw. Berichterstatter für Entscheidungen nach § 79a Abs. 1 FGO zuständig ist.^[11] Angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten sollte der Gesetzgeber allerdings die Beschränkung auf das "vorbereitende Verfahren" entfallen lassen.^[12]

Rz. 15

Trifft der Senat eine Entscheidung, die nach § 79a Abs. 1 FGO im vorbereitenden Verfahren von dem Vorsitzenden bzw. von dem Berichterstatter zu treffen ist, ist diese wegen eines Verfahrensfehlers rechtswidrig und daher im Rechtsmittelverfahren aufzuheben. Hat, obwohl die Sache sich nicht mehr im vorbereitenden Verfahren befindet, der Vorsitzende oder Berichterstatter entschieden, ist der entsprechende Beschluss, soweit er beschwerdefähig ist, aufzuheben.^[13] Für eine Abhilfe- oder Nichtabhilfeentscheidung durch den Senat gibt es keine rechtliche Grundlage.

Rz. 16

Die Entscheidungen nach § 79a Abs. 1 FGO ergehen in Beschlussform. Die Begründungspflicht richtet sich nach § 113 Abs. 2 FGO.

Rz. 17–18 einstweilen frei

[1] § 79a Abs. 4 FGO

[2] BFH v. 8.1.2013, X B 101/12, BFH/NV 2013, 749.

[3] Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 12 m. w. N.

[4] Verzicht nach § 90 Abs. 2 FGO, Gerichtsbescheid nach § 90a Abs. 1 FGO und Beschlussverfahren nach § 69 Abs. 3 FGO und § 114 Abs. 1 FGO.

[5] Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 13, schlägt vor, dass auch auf den eindeutig nachzuvollziehenden Zeitpunkt des Ergehens der Entscheidung abgestellt werden kann.

[6] Ausführlich FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 19.12.2011, 3 KO 965/10, EFG 2012, 1312.

[7] BFH v. 10.1.2001, X B 55/00, BFH/NV 2001, 922.

[8] Nach Auffassung von Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 14, kann sich bereits durch Auslegung ergeben, dass sich das Verfahren nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung wieder in einem Vorbereitungsstadium befindet.

[9] FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 4.5.2016, 5 K 160/15; FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 2.8.2011, 5 K 425/11, EFG 2012, 533; Ratschow, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 133a FGO Rz. 17; a. A. Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79a FGO Rz. 4.

[10] Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 53 m. w. N.; Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 14.

[11] BFH v. 26.3.2015, X E 2/15, BFH/NV 2015, 1000.

[12] Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 54 m. w. N.; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 6.

[13] Vgl. § 130 Abs. 1 FGO.