Im Jahr 2022 durch einen Rechtsanwalt lediglich per Telefax erhobene Anhörungsrüge

Hintergrund: Anhörungsrüge ohne Nutzung des elektronischen Anwaltspostfachs

A und B hatten wegen Nichtzulassung der Revision gegen ein Urteil des FG Beschwerde erhoben. Diese wurde vom BFH als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss des BFH wurde am 5.2.2022 zugestellt. A, der als Rechtsanwalt in eigener Sache und zugleich als Prozessbevollmächtigter der B auftrat, erhob mit Telefax vom 21.2.2022 beim BFH Anhörungsrüge für A und B.

Mit Schreiben der Senatsvorsitzenden vom 25.2.2022 wurde A darauf hingewiesen, dass vorbereitende Schriftsätze (und deren Anlagen) sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen seit dem 1.1.2022 als elektronisches Dokument zu übermitteln sind (§ 52d Satz 1 FGO) und dass das per Telefax übermittelte Schreiben vom 21.2.2022 diesen Anforderungen nicht genüge. Eine Übermittlung nach allgemeinen Vorschriften sei nur zulässig, wenn eine Übermittlung als elektronisches Dokument vorübergehend nicht möglich sei (§ 52d Satz 3 FGO).

A und B wurden um unverzügliche Mitteilung und Glaubhaftmachung gebeten, ob eine vorübergehende Unmöglichkeit vorgelegen habe (§ 52d Satz 4 FGO). Sollte dies nicht der Fall sein, wurden sie gebeten, den Schriftsatz vom 21.2.2022 elektronisch zu übermitteln. Das Schreiben der Vorsitzenden wurde A und B am 1.3.2022 zugestellt. Diese haben sich hierzu nicht geäußert.

Entscheidung: Telefax genügt nicht als elektronische Übermittlung

Der BFH wies die Anhörungsrüge als unzulässig zurück, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erhoben wurde. Sie ist nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden.

Übermittlung durch elektronisches Dokument

Nach § 52d Satz 1 FGO sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Die Vorschrift gilt ab 1.1.2022 für alle Verfahren nach der FGO (z.B. Klage, Revision, Prozesskostenhilfe), somit auch für die Anhörungsrüge (§ 133a FGO). A, der als Rechtsanwalt in eigener Sache und als Prozessbevollmächtigter der B auftrat, war daher verpflichtet, die Anhörungsrüge als elektronisches Dokument zu übermitteln.

Telefax ist kein elektronisches Dokument

Ein elektronisches Dokument ist eine Datei, die mit Mitteln der Datenverarbeitung erstellt, auf einem Da-tenträger aufgezeichnet werden kann und (bereits) in dieser Form maßgeblich ist. Dies ist bei dem vorliegenden Telefax vom 21.2.2022 nicht der Fall, da der Papierausdruck beim Empfänger (BFH) lediglich den Inhalt des Dokuments wiedergibt, ohne selbst Rechtswirksamkeit zu erzeugen.

Selbst wenn man die Übermittlungsformen Telefax und Computerfax auch nach Einführung der elektronischen Kommunikation weiterhin anerkennen würde, wären bei einem Telefax jedenfalls die weiteren formalen Anforderungen an die Übermittlung elektronischer Dokumente nicht erfüllt. Nach § 52a Abs. 3 FGO muss das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Die sechs Varianten für sichere Übermittlungswege sind in § 52a Abs. 4 Satz 1 FGO abschließend aufgezählt. Von der Verordnungsermächtigung zur Anerkennung sonstiger Übermittlungswege nach § 52a Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 FGO hat die Bundesregierung noch keinen Gebrauch gemacht.

Der Telefaxversand der A und B erfüllt keinen der Tatbestände des § 52a Abs. 4 Satz 1 FG. Sämtliche Varianten setzen eine Identifizierbarkeit des Absenders durch eine Signatur samt einer sicheren Übermittlung voraus, die ein Telefaxversand nicht gewährleistet.

Keine "Ersatzeinreichung"

Nach § 52d Satz 3 FGO bleibt, wenn eine Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist, die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig, wobei nach § 52d Satz 4 FGO die vorübergehende Unmöglichkeit bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen ist. A und B haben jedoch zu dem Hinweis der Senatsvorsitzenden auf die Möglichkeit der Ersatzeinreichung nach § 52d Satz 3 FGO im Schreiben vom 25.2.2022 keine Stellung genommen.

Unwirksamkeit des Antrags

Der Verstoß gegen § 52d FGO führt zur Unwirksamkeit des Antrags. Er gilt als nicht vorgenommen, d.h. er erzeugt keine Rechtswirkung.

Hinweis: Elektronisches Steuerberaterpostfach

Die Bundessteuerberaterkammer richtet über die Steuerberaterplattform für jeden Steuerberater ein besondres elektronisches Steuerberaterpostfach (sog. beSt) empfangsbereit ein (§ 86d StBerG). Die Regelung gilt erst ab 1.1.2023 (§ 157e StBerG). Ab diesem Zeitpunkt sind auch Steuerberater nutzungspflichtig.

Steuerberater mit Doppelzulassung

Fraglich ist, was für einen Steuerberater gilt, der zugleich eine Zulassung als Rechtsanwalt besitzt und damit bereits ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach (sog. beA) zu unterhalten hat. Nach der Auffassung des BFH gilt in diesem Fall die Nutzungspflicht des beA ab 1.1.2022, wenn der Prozessbevollmächtigte in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt unterzeichnet (BFH, Beschluss v. 27.4.2022, XI B 8/22, BFH/NV 2022 S. 1057). Z.T wird vertreten, das gelte auch bereits, wenn der Bevollmächtigte unter beiden Berufsbezeichnungen unterzeichnet (Schallmoser in HHSp, § 52d FGO Rz 15).

BFH Beschluss vom 23.08.2022 - VIII S 3/22 (veröffentlicht am 15.09.2022)

Alle am 15.09.2022 veröffentlichten Entscheidungen des BFH mit Kurzkommentierungen