Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 94 Protokoll / 8 Protokollberichtigung (§ 94 FGO i. V. m. § 164 ZPO)

Rz. 79

Eine Regelung zur Berichtigung des Protokolls findet sich in § 94 i. V. m. § 164 ZPO.

Rz. 80

Zitat

§ 164 ZPO Protokollberichtigung

(1) Unrichtigkeiten des Protokolls können jederzeit berichtigt werden.

(2) Vor der Berichtigung sind die Parteien und, soweit es die in § 160 Abs. 3 Nr. 4 genannten Feststellungen betrifft, auch die anderen Beteiligten zu hören.

(3) Die Berichtigung wird auf dem Protokoll vermerkt; dabei kann auf eine mit dem Protokoll zu verbindende Anlage verwiesen werden. Der Vermerk ist von dem Richter, der das Protokoll unterschrieben hat, oder von dem allein tätig gewesenen Richter, selbst wenn dieser an der Unterschrift verhindert war, und von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, soweit er zur Protokollführung zugezogen war, zu unterschreiben.

(4) Erfolgt der Berichtigungsvermerk in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Protokoll untrennbar zu verbinden.

8.1 Jederzeitige Berichtigung von Unrichtigkeiten (§ 164 Abs. 1 ZPO)

Rz. 81

Gemäß § 164 Abs. 1 ZPO können Unrichtigkeiten des Protokolls jederzeit berichtigt werden. Allerdings ist vor Schluss der mündlichen Verhandlung Protokollergänzung nach § 160 Abs. 4 ZPO zu beantragen. Erst nach diesem Zeitpunkt ist Protokollberichtigung nach § 164 ZPO möglich. Die Berichtigung erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag, auch nachdem die Revision anhängig ist. Die Berichtigung ist bis zum Eintritt der Rechtskraft in der Hauptsache möglich.^[1] Ist ein Antrag nach § 160 Abs. 4 ZPO auf Protokollergänzung oder die Ablehnung der Protokollierung durch das Gericht nicht in das Protokoll aufgenommen worden, muss Protokollberichtigung beantragt werden, um in der Revision eine entsprechende Rüge mit Erfolg anbringen zu können. Wird der Antrag auf Protokollberichtigung oder -ergänzung nicht gestellt, so kann die Berichtigung/Ergänzung nicht mit einer Nichtzulassungsbeschwerde erreicht werden.^[2]

Rz. 82

Unrichtigkeiten des Protokolls liegen vor, wenn Vorgänge, die zu protokollieren sind^[3], nach übereinstimmender Meinung der Urkundspersonen^[4] nicht oder fehlerhaft im Protokoll festgehalten sind. Es muss sich nicht unbedingt um offenbare Unrichtigkeiten handeln.^[5] Wird eine derartige Unrichtigkeit erkannt, muss das Protokoll berichtigt werden. Ein Ermessen besteht insoweit nicht.^[6]

[1] BFH v. 22.3.2011, X B 198/10, BFH/NV 2011, 1166.

[2] BFH v. 8.7.2011, III B 7/10, BFH/NV 2011, 1895 m. w. N.

[3] S. § 160 ZPO.

[4] Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 70.

[5] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 13 m. w. N.

[6] Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 70.

8.2 Verfahren

Rz. 83

Vor einer Berichtigung von Amts wegen oder auf Antrag sind zunächst gem. § 164 Abs. 2 ZPO die Beteiligten und bei Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 die jeweiligen Beteiligten^[1] anzuhören.

Rz. 84

Über die Berichtigung entscheiden sodann allein die Personen, die eine Berichtigung zu unterschreiben hätten, also der Vorsitzende bzw. der allein tätig gewesene Richter und der ggf. nach § 159 ZPO zugezogen gewesene Urkundsbeamte, weil es sich um eine unvertretbare Verfahrenshandlung handelt.^[2]

Rz. 85

Soll eine Berichtigung vorgenommen werden, wird die Berichtigung gem. § 164 Abs. 3 Satz 1 ZPO auf dem Protokoll vermerkt. Zweckmäßigerweise wird dies an der Stelle vorgenommen, an der die Unrichtigkeit besteht. Die Berichtigung kann auch auf einer Anlage zum Protokoll vorgenommen werden, die mit dem Protokoll zu verbinden ist. Ist die Reinschrift des Protokolls schon an die Beteiligten versendet, ist der Berichtigungsvermerk gesondert an die Beteiligten zu versenden.^[3] Der Berichtigungsvermerk ist gem. § 164 Abs. 3 S. 2 ZPO von dem Richter zu unterschrieben, der das Protokoll unterschrieben hat, sowie von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, soweit dieser zur Protokollführung zugezogen war. Sind diese Personen verhindert, greift die Vertretungsregelung des § 163 Abs. 2 ZPO.^[4] Personen, die nicht an der Verhandlung teilgenommen haben, deren Protokoll zu berichtigen ist, dürfen demnach nicht unterschreiben.

Rz. 86

Der Berichtigungsvermerk kann auch als elektronisches Dokument nach § 52a Abs. 7 FGO erstellt werden.^[5] Dann haben die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzuzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Dieses elektronische Dokument muss mit dem Protokoll untrennbar verbunden werden. Sinnvoll ist dies nur, wenn auch das Protokoll bereits als elektronisches Dokument gem. § 160a Abs. 4 ZPO erstellt wurde.

Rz. 87

Liegt keine Unrichtigkeit vor, ist die Protokollberichtigung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss abzulehnen. Streitig ist, welche Personen den Beschluss über die Ablehnung erlassen. Die überwiegende Ansicht meint, die Ablehnung erfolge durch einen Beschluss der Personen, die auch den Berichtigungsvermerk zu unterschreiben hätten.^[6] Schallmoser^[7] meint, diese Personen hätten zwar über die Berichtigung zu entscheiden, ein die Berichtigung ablehnender Beschluss sei jedoch vom Vorsitzenden bzw. vom Einze...