Ständiger Vertreter – ABC IntStR

1 Systematische Einordnung

In § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) EStG wird als Anknüpfungspunkt für die beschränkte Stpfl. gewerblicher Einkünfte neben der Betriebsstätte der ständige Vertreter genannt. Hierbei ist der ständige Vertreter subsidiär zur Betriebsstätte.^[1] Für diesen Begriff findet sich in § 13 AO eine Definition. Im Abkommensrecht wird der ständige Vertreter als Sonderfall der Betriebsstätte angesehen. In Art. 5 Abs. 5 OECD-MA findet sich eine Definition, wobei auf den abhängigen Vertreter abgestellt wird. Damit soll eine steuerliche Gleichbehandlung von Unternehmen gewährleistet werden, die ihre Kunden mit eigenständigen Niederlassungen betreuen, und solchen, die diese Aufgabe Vertretern überlassen.

[1] BT-Drs. VI/1982, 104.

2 Inhalt

2.1 Ständiger Vertreter (§ 13 AO)

Eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt, ist nach § 13 S. 1 AO dessen ständiger Vertreter. Hierbei kann es sich sowohl um eine juristische als auch um eine natürliche Person oder eine Personenvereinigung handeln. Die Staatsangehörigkeit, der Wohnsitz oder der Sitz dieser Person sind bedeutungslos. Anders als bei einer Betriebsstätte ist keine besondere "feste" Geschäftseinrichtung erforderlich.^[1] Der ständige Vertreter muss eine andere Person als der Unternehmer selbst sein.^[2] Der Vertreter handelt für dieses Unternehmen. Nicht erforderlich ist, dass die Person im Namen und für Rechnung des Unternehmens tätig wird. Es genügt, wenn er für Rechnung des Unternehmers handelt. Auch wenn das Gesetz von Vertretung spricht, ist das Vorliegen von Vertretungsmacht i. S. d. §§ 164ff. BGB nicht erforderlich.^[3] Unerheblich ist, ob der ständige Vertreter für ein oder mehrere andere Unternehmen tätig wird.

Hinsichtlich der Geschäftsbesorgung muss der Vertreter den Sachweisungen des Unternehmens unterliegen. Allerdings muss kein weitergehendes Abhängigkeitsverhältnis zwischen diesen bestehen, wenngleich ein solches der Stellung als ständiger Vertreter nicht entgegensteht. Insbesondere bedarf es keines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses.^[4] Daher kann ein solcher Vertreter sowohl angestellter Mitarbeiter des Unternehmens sein als auch ein selbstständig Gewerbetreibender, wie etwa ein Handelsvertreter^[5] und zwar auch dann, wenn er seine Tätigkeit für das Unternehmen im Rahmen eines eigenen Gewerbebetriebs ausübt.^[6] Entscheidend ist, dass eine direkte Verbindung zwischen den Handlungen des ständigen Vertreters und dem Willen des vertretenen Unternehmens besteht. Dessen Wille muss das Handeln des ständigen Vertreters maßgeblich bestimmen. Hierbei genügt es, wenn das Unternehmen die Befugnis hat, Einzelanweisungen zu erteilen, wenn der Vertreter nicht zur Zufriedenheit des Vertretenen handelt.

Die Geschäftsbesorgung durch den Vertreter muss nachhaltig sein. Folglich muss die Absicht bestehen, diese Tätigkeit zu wiederholen. Außerdem muss die Tätigkeit auf eine nicht unwesentliche Dauer angelegt sein. Hingegen reicht die nur gelegentliche Entsendung von Reisenden nicht aus.^[7] Das Gesetz definiert jedoch nicht, wann diese Nachhaltigkeit gegeben ist. Für dieses Kriterium ist auf die Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und dem Vertreter abzustellen. Wird Personal des Unternehmens in ein anderes Land entsendet, um dort das Unternehmen zu vertreten, kann die Dauer der geplanten Entsendung ein Indiz für die beabsichtigte Nachhaltigkeit sein. In § 13 S. 2 AO werden Beispiele für einen ständigen Vertreter aufgezählt. Ist ein Fall des S. 2 gegeben, so liegt ein ständiger Vertreter gleichwohl nur dann vor, wenn auch die Voraussetzungen des S. 1 erfüllt sind. Folglich müssen die Tatbestandsvoraussetzungen der Nachhaltigkeit und der Weisungsgebundenheit ebenfalls vorliegen. Ist dies nicht der Fall, liegt kein ständiger Vertreter i. S. v. § 13 AO vor.

[1] FG München v. 28.5.1998, 7 V 1/98, EFG 1998, 1491.

[2] BFH v. 18.12.1990, X R 82/89, BStBl II 1991, 395.

[3] BFH v. 12.4.1978, I R 136/77, BStBl II 1978, 494.

[4] BFH v. 28.6.1972, I R 35/70, BStBl II 1972, 785.

[5] BFH v. 24.1.1968, I B 125/64, BStBl II 1972, 785.

[6] BFH v. 28.6.1972, I R 35/70, BStBl II 1972, 785.

[7] BFH v. 3.6.1954, V 262/53 U, BStBl III 1954, 238; BFH v. 27.11.1963, I 335/60 U, BStBl III 1964, 76; BFH v. 28.6.1972, I R 35/70, BStBl II 1972, 785.

2.2 Abhängiger Vertreter (Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA)

Ein abhängiger Vertreter liegt vor, wenn eine Person in einem Vertragsstaat für ein Unternehmen aus einem anderen Vertragsstaat tätig ist, dort eine Vollmacht zum Abschluss von Verträgen für das Unternehmen hat und diese gewöhnlich ausübt. Dabei erfassen Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA nur nichtselbstständige, nicht aber unabhängige Vertreter und setzen eine gewöhnlich ausgeübte Abschlussvollmacht voraus. Zu beachten ist, dass nach Art. 5 Abs. 4 OECD-MA bestimmte Hilfs- und vorbereitende Tätigkeiten nicht als betriebsstättenbegründend angesehen werden. Vielmehr sollen sie gerade kein Besteuerungsrecht des Quellenstaats entstehen lassen. Folglich führen diese Tatbestände auch nicht zum Vorliegen eines abhängigen Vertreters nach Abkommensrecht. Damit ist der Be...