Nach § 9 Nr. 3 GewStG ist der inl. Gewerbeertrag um die Anteile zu kürzen, die auf ausl. Betriebsstätten entfallen. Hierbei richtet sich der Betriebsstättenbegriff nach § 12 AO und nicht nach Abkommensrecht.[1] Daraus folgt, dass keine Kürzung zu erfolgen hat, wenn im Ausland ein ständiger Vertreter i. S. v. § 13 AO tätig ist. Vielmehr unterliegt der auf den ständigen Vertreter entfallende Gewerbeertrag der Belastung mit inl. GewSt. In einem solchen Fall sollte geprüft werden, ob die Tätigkeit des ständigen Vertreters so umstrukturiert werden kann, dass dadurch eine Betriebsstätte i. S. v. § 12 AO des inl. Unternehmens im Ausland begründet wird. Damit würden die Voraussetzungen für die Anwendung der gewerbesteuerlichen Kürzungsvorschriften geschaffen. Besteht ein DBA und erfüllt der abhängige Vertreter die Anforderungen des Art. 5 Abs. 5 OECD-MA, folgt daraus, dass im Inland – vorbehaltlich etwaiger Aktivitätsklauseln – eine Freistellung von der Besteuerung zu erfolgen hat. Da sich die deutschen DBA auch auf die GewSt beziehen, ist in diesen Fällen der Teil des Gewerbeertrags, der auf den ausl. abhängigen Vertreter entfällt, aus dem Gewerbeertrag auszuscheiden.
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