Prof. Dr. Bettina Thormann, Prof. Dr. Marius Gros
Tz. 93
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Nach § 107 Abs. 3 WpHG ist es der BaFin verwehrt zu prüfen,
- solange eine Klage auf Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 7 AktG anhängig ist oder
- wenn nach §§ 142ff. bzw. 258ff. AktG ein Sonderprüfer bestellt ist und soweit der Gegenstand der Sonderprüfung mit dem des Enforcement übereinstimmt.
Damit soll vermieden werden, dass über einen Sachverhalt divergierende Entscheidungen getroffen werden. Zugleich ist klargestellt, dass Enforcement-Prüfungen gegenüber den aktienrechtlichen Instituten subsidiär sind.
Tz. 94
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Bei einer anhängigen Nichtigkeitsklage darf keine Prüfung eingeleitet werden, eine schon laufende Prüfung wird unterbrochen. Wird die Nichtigkeit des Jahresabschlusses festgestellt, hat sich die Prüfung erledigt. Im anderen Fall kann die Prüfung wieder aufleben, sich aber grundsätzlich nur noch auf Sachverhalte beziehen, die nicht Gegenstand der Nichtigkeitsklage waren. Ob in jedem Fall die Prüfung wieder aufzuleben hat, erscheint vor dem Hintergrund, dass sich entsprechende Verfahren idR über mehrere Jahre hinziehen, fraglich und sollte davon abhängig gemacht werden, inwieweit der Kapitalmarkt noch Interesse an einer Fortführung des Verfahrens hat.
Tz. 95
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Im Unterschied zu einer Nichtigkeitsklage sperrt eine Sonderprüfung eine Enforcement-Prüfung nur insoweit, als sich beide Prüfungen auf denselben Sachverhalt beziehen.
Tz. 96
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Die beiden aktienrechtlichen Sperren beziehen sich jeweils auf den Jahresabschluss, nicht aber auf den für den Kapitalmarkt viel bedeutsameren Konzernabschluss, sodass formal einer Enforcement-Prüfung bezogen auf den Konzernabschluss nichts im Wege steht. Zumindest in den Fällen, in denen die durch Nichtigkeitsklage oder Sonderprüfung im Jahresabschluss aufgegriffenen Sachverhalte auch für den Konzernabschluss von Bedeutung sind, erscheint es angebracht, eine Prüfung des Konzernabschlusses ebenfalls nicht einzuleiten bzw. die Prüfung auszusetzen.
Tz. 97
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Kein Hinderungsgrund für die Anordnung einer Prüfung ist es dagegen, wenn die BaFin gleichzeitig eine Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, § 14 Satz 2 KAGB oder nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 VAG durchführt oder durchgeführt hat (§ 107 Abs. 1 Satz 2 WpHG).