BGH Urteil vom 03.11.1997 - II ZR 353/96

Entscheidungsstichwort (Thema)

Treupflichtverletzung, Wettbewerbsverbot, Ausschluß eines Komplementärs, Selbstorganschaftsprinzip

Leitsatz (amtlich)

a) Der Gesellschafter einer KG, der einen von ihm angepachteten Gegenstand der Gesellschaft unterverpachtet, verstößt grundsätzlich nicht gegen § 112 HGB, wenn er die Differenz zwischen der von ihm gezahlten Pacht und der vereinnahmten Unterpacht für sich behält.

b) Zur Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund.

Normenkette

HGB §§ 161, 112, 140

Verfahrensgang

OLG Hamburg

LG Hamburg

Tatbestand

Bei der Gründung der W. I & Co. KG (im folgenden: KG) ist die Klägerin zu 1 (im folgenden: Klägerin) zur Komplementärin der Gesellschaft bestimmt worden, die Kommanditbeteiligungen werden von den Klägern zu 2 und 3 und den Beklagten zu 1 bis 9 gehalten. Die Parteien streiten zum einen darum, ob Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der KG vom 14. Oktober 1994 und 26. Juni 1995 wirksam und zum Handelsregister anzumelden sind, nach denen an Stelle der Klägerin die K. Treuhandgesellschaft mbH (im folgenden: K.) die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafterin einnimmt und die Klägerin und der Kläger zu 2 aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden sind; im Revisionsverfahren geht es allein noch um die entsprechenden Beschlüsse vom 26. Juni 1995. Zum anderen geht der Streit der Parteien darum, ob die Klägerin der KG einen Betrag von 31.500,– DM nebst Zinsen zu zahlen hat.

Am 12. Januar 1991 schloß die Klägerin, deren Geschäftsanteile von dem Kläger zu 2 und dem Beklagten zu 2 gehalten wurden, mit dem Landwirt Wi. aus S. auf R. einen Pachtoptionsvertrag ab. Sie sollte das Recht haben, auf dem Grundstück des Verpächters Windräder aufzustellen, wobei der jährliche Pachtzins 1.500,– DM je Anlage betragen sollte; unter näher bestimmten Voraussetzungen war der Klägerin die Unterverpachtung gestattet. In der Folgezeit wurde – unter anwaltlicher Beratung des Beklagten zu 1 – von den beiden Gesellschaftern der Klägerin die KG gegründet, die die Errichtung und den Betrieb eines aus drei E. Windkraftanlagen bestehenden Windparks auf „gemietetem” Grund und Boden in S. zum Gegenstand hat. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollten insgesamt zwölf Kommanditisten geworben werden, die sich mit Hafteinlagen von jeweils 35.000,– DM beteiligen sollten. In dem das Projekt erläuternden Papier ist klargestellt, daß die Windräder auf von der Klägerin angepachtetem fremden Grund errichtet werden sollen und daß die KG jährlich Pachtzinsen von insgesamt 15.000,– DM zu zahlen hat.

Der endgültige Pachtvertrag, der am 20. September 1991 zwischen dem Grundstückseigentümer und der von dem Beklagten zu 2 allein vertretenen Klägerin geschlossen wurde, sieht einen Pachtzins von 4.500,– DM pro Jahr vor, während die Klägerin nach dem drei Tage später mit der KG geschlossenen Unterpachtvertrag von dieser 15.000,– DM jährlich erhält. Nach Errichtung der Windräder nahm die KG die Energieerzeugung Anfang 1992 auf.

Zwischen dem Kläger zu 2 und dem Beklagten zu 2 kam es im Laufe des Jahres 1991 zu Streitigkeiten, die dazu führten, daß der Beklagte zu 2 seinen Geschäftsanteil von 25.000,– DM an eine von dem Kläger zu 2 gehaltene GmbH gegen Zahlung von mindestens 150.000,– DM abtrat; bei der Bemessung dieses Entgelts ist die der Klägerin zufließende Pachtdifferenz als wertbildender Faktor zugunsten des ausscheidenden Gesellschafters berücksichtigt worden.

Im Zusammenhang mit einem Verlangen der Klägerin nach Erhöhung ihrer Geschäftsführervergütung erfuhren auch die bisher nicht eingeweihten Kommanditisten von der Differenz zwischen Pacht- und Unterpachtzins. Dies führte zu den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vom 14. Oktober 1994, die u.a. die Ausschließung der Klägerin und ihre Ersetzung durch die K., deren Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, zum Gegenstand hatten. In § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages der KG ist in diesem Zusammenhang folgendes bestimmt:

„Die Abberufung des Geschäftsführers ist nur mit einer Zweidrittel-Mehrheit möglich, wenn gleichzeitig ein neuer Geschäftsführer vorgeschlagen wird.”

Nachdem das Landgericht der gegen die Wirksamkeit dieser Beschlüsse gerichteten Feststellungsklage stattgegeben hat, hat die Gesellschafterversammlung der KG während des Berufungsverfahrens unter dem 26. Juni 1995 abermals beschlossen, daß die Klägerin aus der Gesellschaft ausgeschlossen und als „Geschäftsführerin und Vertretungsorgan abberufen” wird, daß an ihrer Stelle die K. als Komplementärin in die KG eintritt sowie daß auch der Kläger zu 2 aus wichtigem Grund ausgeschlossen wird. Die Kläger haben daraufhin klageerweiternd auch die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Beschlüsse beantragt und im übrigen weitere Ansprüche verfolgt, die für das Revisionsverfahren ohne Bedeutung sind. Die Beklagten haben mit ihrer Widerklage von der Klägerin Rückzahlung von 31.500,– DM – das ist die Differenz zwischen Pacht- und Unterpachtzins – zuzüglich Zinsen sowie die Mitwirkung der Kläger bei der Handelsregisteranmeldung des Wechsels der Komplementärin gefordert.

Das Berufungsgericht hat auf die Rechtsmittel der Parteien und die Erweiterung der Klage bzw. die Änderung der Widerklageanträge u.a. entschieden, daß die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Oktober 1994 unwirksam, dagegen die am 26. Juni 1995 getroffenen Beschlüsse – ausgenommen derjenige über den Ausschluß des Klägers zu 2 aus wichtigem Grund (TOP 5) – wirksam sind und daß die Kläger bei der erforderlichen Handelsregisteranmeldung des Wechsels der persönlich haftenden Gesellschafterin mitzuwirken haben; ferner hat es die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 31.500,– DM nebst Zinsen bestätigt.

Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger, die sich gegen die Feststellung der Wirksamkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zur Auswechslung der Komplementärin der KG (TOP 3 und 4), den Ausschluß der Klägerin aus wichtigem Grund (TOP 2), die Verurteilung zur Mitwirkung bei der Handelsregisteranmeldung sowie derjenigen der Klägerin zur Zahlung von 31.500,– DM nebst Zinsen wenden, die klageabweisende Entscheidung im übrigen aber hinnehmen. Die Beklagten haben sich nach Annahme der Revision der Kläger dem Rechtsmittel mit dem Ziel angeschlossen, daß auch der unter TOP 5 gefaßte Beschluß über die Ausschließung des Klägers zu 2 aus wichtigem Grund nicht für unwirksam erklärt wird.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet, während die Anschlußrevision der Beklagten erfolglos bleibt. Die am 26. Juni 1995 gefaßten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der KG über die Auswechslung der Komplementärin und die Ausschließung der Klägerin und des Klägers zu 2 aus wichtigem Grund sind unwirksam; dementsprechend sind die Kläger nicht zur Mitwirkung bei der Anmeldung des Wechsels der persönlichen Gesellschafterin zum Handelsregister verpflichtet. Die Klägerin ist der KG auch nicht zur Erstattung von 31.500,– DM nebst Zinsen – der Differenz zwischen der von ihr gezahlten Pacht und der von der KG vereinnahmten Unterpacht – verpflichtet.

I.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Entschließungen der Gesellschafterversammlung der KG über die „Abberufung” der Klägerin „als Geschäftsführerin und Vertretungsorgan” (TOP 3) und den Eintritt der K. „als persönlich haftende Gesellschafterin, Geschäftsführerin und Vertretungsorgan” fänden in § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ihre Rechtfertigung. Die Bestimmung sei nämlich – ungeachtet ihrer sprachlichen Unvollkommenheit – dahin zu verstehen, daß die Kommanditisten mit Zweidrittelmehrheit einen nicht mehr genehmen Komplementär bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ausschließen und durch einen anderen ersetzen können. Dies hält der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

2. Zutreffend ist allerdings die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der mit anwaltlicher Beratung formulierte Gesellschaftsvertrag in mehrfacher Hinsicht unklar ist. Mit der in § 9 Nr. 2 a.a.O. behandelten „Abberufung des Geschäftsführers” ist, da es sich bei der Gesellschaft um eine Kommanditgesellschaft handelt, in Wahrheit die Entziehung der Vertretungsmacht des persönlich haftenden Gesellschafters gemäß §§ 161 Abs. 2, 127 HGB gemeint, die allerdings als isolierte Maßnahme bei Vorhandensein nur eines Komplementärs unzulässig ist (vgl. BGHZ 51, 198, 200). Diesem Gedanken trägt die weitere Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages Rechnung, indem sie die „Abberufung” genannte Entziehung der Vertretungsmacht davon abhängig macht, daß zugleich ein neuer persönlich haftender Gesellschafter – nicht, wie es unzutreffend in § 9 Nr. 2 a.a.O. heißt, „vorgeschlagen”, sondern – bestimmt wird. Diese nach Art eines konstruktiven Mißtrauensvotums in einem Akt zusammenfallende Entscheidung der Gesellschafterversammlung bedarf abweichend von dem sonst nach § 11 Nr. 4 geltenden Grundsatz, daß mit einfacher Mehrheit abgestimmt wird, der Zustimmung einer Zweidrittelmehrheit.

3. Der von der Gesellschafterversammlung gefaßte Beschluß scheitert nicht daran, daß er nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wirksam hätte gefaßt werden können und – wie das Berufungsgericht angenommen hat – mit der Ausschließung der Klägerin hätte verbunden werden müssen. § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages stellt eine solche Voraussetzung nicht auf. Sie ist auch nicht aus Rechtsgründen geboten. § 127 HGB ist zwingend allein in dem Sinn, daß die Entziehung der Vertretungsmacht aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden kann; Erleichterungen in verfahrens- und materiellrechtlicher Sicht – bis hin zum Verzicht auf den wichtigen Grund selbst – sind jedoch anerkanntermaßen zulässig (A. Hueck, OHG, 4. Aufl. S. 300 i.V.m. S. 158; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl. § 127 Rdn. 12; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB, 5. Aufl. § 127 Rdn. 9-11 und 19). Auf die in diesem Zusammenhang von der Revision gegen das angefochtene Urteil erhobenen Rügen kommt es deswegen nicht an.

4. Der getrennt unter den TOP 3 und 4 gefaßte, inhaltlich aber zusammengehörende Beschluß über die Entziehung der Vertretungsmacht der Klägerin und die Wahl der K. zur Komplementärin ist jedoch deswegen unwirksam, weil er entgegen der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Ansicht nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hat. Dabei kann dahinstehen, ob alle an der Abstimmung teilnehmenden Gesellschafter stimmberechtigt waren und die in § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebene Zweidrittelmehrheit erreicht worden ist. Denn der hier zu beurteilende Beschluß bedurfte der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung der genannten Bestimmung nicht beachtet, daß ein Beschluß mit der dort genannten Mehrheit nur dann für die Auswechslung des Komplementärs ausreichen kann, wenn der neue persönlich haftende Gesellschafter bereits Mitglied der Gesellschaft ist. Ist dies nicht der Fall, bedarf es wegen des Selbstorganschaftsprinzips der Aufnahme der bis dahin außenstehenden, als Komplementär vorgesehenen Person in die Gesellschaft. Hierfür reicht die Zweidrittelmehrheit nach § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages nicht aus, ein neuer Gesellschafter kann in die KG vielmehr nur durch einstimmigen Beschluß aufgenommen werden. Das ergibt sich nicht nur in direkt aus § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages über die Zustimmungspflicht bei der Übertragung von „Geschäftsanteilen”, sondern vor allem aus § 11 Nr. 5 a.a.O., weil die Neuaufnahme eines Gesellschafters – mangels entsprechender Zulassung im Gesellschaftsvertrag – eine nur mit der Zustimmung aller Gesellschafter vorzunehmende Vertragsänderung darstellt (Baumbach/Hopt a.a.O., § 105 Rdn. 69 f. m.w.N.).

Wie dem Text des Beschlusses der Gesellschafterversammlung selbst zu entnehmen ist, sollte die bis dahin unstreitig nicht zum Kreis der Gesellschafter der KG gehörende K. GmbH als Klägerin in die KG neu aufgenommen werden. Zumindest gegen die Stimme des Klägers zu 3, der dem Beschluß nicht zugestimmt hat, konnte das von den Beklagte erstrebte Ziel nicht erreicht werden. Da über die Entziehung der Vertretungsmacht der Klägerin und die Bestimmung eines neuen Komplementärs nur einheitlich befunden werden konnte, ist die beschlossene Auswechslung der persönlich haftenden Gesellschafterinnen unwirksam.

II.

Der von den Beklagten mit ihrer Widerklage verfolgte Anspruch auf Mitwirkung der Kläger bei der Handelsregisteranmeldung dieses Wechsels ist unbegründet, weil die von der Gesellschafterversammlung angestrebte Auswechslung der Komplementärinnen gescheitert ist, die Klägerin vielmehr nach wie vor die Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin der KG innehat.

III.

Die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung der Differenz zwischen der von ihr selbst an den Grundstückseigentümer gezahlten Pacht und der von der KG entrichteten Unterpacht – 31.500,– DM zuzüglich Zinsen – hat das Berufungsgericht im Anschluß an das Landgericht damit begründet, die Klägerin sei aufgrund ihrer Stellung als Mitgesellschafterin der KG verpflichtet gewesen, den Vorteil an die KG weiter zu geben, der sich daraus ergibt, daß die Pächterin lediglich 1.500,– DM je Windenergieanlage als Pachtzins zu zahlen hat, obwohl der übliche Preis unstreitig zwischen 5.000,– DM und 8.000,– DM liegt. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Ausschließung der Klägerin aus wichtigem Grund, der von der Gesellschafterversammlung auf denselben Sachverhalt gestützt worden ist, hat das Berufungsgericht diese Treupflichtverletzung als Verstoß gegen das aus § 112 HGB folgende Wettbewerbsverbot konkretisiert. Dem ist aus Rechtsgründen nicht zu folgen.

Die Grundlage für den später geschlossenen Pachtvertrag mit dem Grundstückseigentümer hat die Klägerin mit dem Optionsvertrag vom 12. Januar 1991 zu einer Zeit gelegt, als die KG noch gar nicht gegründet war. Die aus diesem besonders günstigen, nicht etwa als Vertreterin der KG, sondern im eigenen Namen geschlossenen Vertrag folgenden Geschäftschancen fielen allein in das Vermögen der GmbH. Sie können der KG entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon deswegen nicht entzogen worden sein, weil diese Gesellschaft noch nicht existierte. Als Verpächterin trat die Klägerin, die noch andere Aktivitäten als nur die Geschäftsführung der später errichteten W. KG betrieben hat, insbesondere auch auf dem Grundstückssektor tätig war, der KG von Anfang an und in Übereinstimmung mit dem Konzept über die Errichtung und den Betrieb des Windparks als Dritte entgegen. Sie durfte den Vorteil, den sie dadurch erzielt hatte, daß sie den Landwirt bei den Verhandlungen über die Anpachtung der später an die KG unterverpachteten Flächen zu einem besonders niedrigen Preis für die Überlassung bewogen hat, für sich behalten und mußte ihn nicht an die KG, deren Gesellschafter im übrigen zu keinem Zeitpunkt über die Höhe des an die Klägerin zu zahlenden Pachtzinses im Zweifel gelassen worden sind, weiter leiten (vgl. Sen. Urt. v. 10. Juni 1991 – II ZR 234/89, NJW-RR 1991, 1249 = GmbHR 1991, 362 in Abgrenzung zu BGHZ 14, 25 und BGHZ 65, 51). Demgegenüber ist es ohne Bedeutung, ob etwa im Zeitpunkt des Abschlusses des Pachtvertrages alleinige Gesellschafter der KG der Kläger zu 2, der Beklagte zu 2 und die Klägerin waren und – wie die Revision meint – wegen dieser Personenidentität auf Verpächter- und Unterpächterseite eine Ersatzpflicht der Klägerin ausscheidet.

Da mithin die in der günstigen Anpachtung der für die Errichtung der Windenergieanlagen verwendeten Flächen liegende Geschäftschance in das Vermögen der Klägerin fiel und sie den daraus erwachsenden Vorteil für sich behalten durfte, ist der mit der Widerklage von den Beklagten für die KG erhobene Ersatzanspruch unbegründet.

IV.

Die von der Gesellschafterversammlung der KG beschlossene Ausschließung der Klägerin hat das Berufungsgericht zu Unrecht für wirksam erachtet.

Den zur Ausschließung berechtigenden wichtigen Grund hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß sich die Komplementärin pflichtwidrig verhalten habe, indem sie die Vorteile aus dem Pachtoptionsvertrag nicht an die KG weiter gegeben habe. Dies beruht, wie schon zum Ersatzanspruch (oben III) erörtert, auf einer Verkennung der rechtlichen Tragweite des Wettbewerbsverbots des § 112 HGB.

Abgesehen davon, daß es mithin an der der Klägerin angelasteten Pflichtwidrigkeit fehlt und ihr seitens der Beklagten zu Unrecht Uneinsichtigkeit und Halsstarrigkeit vorgeworfen wird, hält auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, den Gesellschaftern der KG sei es unzumutbar, weiterhin mit der Klägerin zusammenzuarbeiten, der rechtlichen Prüfung nicht Stand. Bei der gebotenen Abwägung hat das Berufungsgericht nämlich nicht berücksichtigt, daß die Klägerin beim Abschluß der Verträge im Jahr 1991 nicht von dem Kläger zu 2 allein, sondern auch von dem Beklagten zu 2 vertreten worden ist, soweit dieser nicht sogar, wie z.B. beim Pachtoptions- und beim Unterpachtvertrag, allein für die Klägerin gehandelt hat. Die Verhaltensweisen, die die Beklagten als „Untreue” und „Betrug” qualifizieren und auf die sie die Ausschließung der Klägerin stützen, sind demnach wesentlich auch dem Beklagten zu 2 anzulasten. Wenn sie gleichwohl allein die weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin für unzumutbar halten, dem Beklagten zu 2 aber sogar in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der – wenn auch unwirksam – zur Komplementärin bestimmten K. GmbH eine besondere Vertrauensstellung haben übertragen wollen, dann offenbart dies, daß sie selbst den von ihnen angeführten Verfehlungen nicht das Gewicht beimessen, das für eine Entfernung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund erforderlich wäre, sondern – wie das Berufungsgericht zutreffend erwägt – nach einem Grund suchen, sich von der Klägerin zu trennen. Das gilt erst recht, wenn in die Beurteilung einbezogen wird, daß sich der Beklagte zu 2 bei seinem Ausscheiden aus der Klägerin deren erwartete Einnahmen aus der Pachtdifferenz in Gestalt einer gesteigerten Abfindung besonders hat vergüten lassen, aus der Sicht der Beklagten also auf Kosten der KG besondere Vorteile bezogen hat.

V.

Mit Recht hat das Berufungsgericht dagegen den Beschluß über die Ausschließung des Klägers zu 2 (TOP 5) für unwirksam erklärt. Die hiergegen erhobenen Rügen der Anschlußrevision gehen fehl. Es fehlt schon an dem von den Beklagten erneut angeführten schweren Pflichtenverstoß des Klägers zu 2, weil der Pachtvorteil nicht an die KG weiter geleitet werden mußte, sondern der Klägerin, deren Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer neben dem Beklagten zu 2 der Kläger zu 2 war, zustand. Über den von der Klägerin selbst gezahlten niedrigeren Pachtzins mußten der Kläger zu 2 und der Beklagte zu 2 die anderen Gesellschafter der KG nicht unterrichten, weil deren Anlegerinteressen schon durch die Information entsprochen war, daß offengelegt wurde, welche jährlichen – im übrigen am unteren Rand der üblicherweise anfallenden Vergütung liegenden – Kosten die KG als Unterpächterin an die Klägerin als Pächterin zu leisten hatte.

Soweit die Anschlußrevision im übrigen das angefochtene Urteil hinsichtlich der Beurteilung angreift, den Gesellschaftern der KG sei das weitere Verbleiben des Klägers zu 2 als Kommanditisten in der Gesellschaft nicht zumutbar, gilt nichts anderes als oben (unter IV) für die Ausschließung der Klägerin erörtert worden ist, zumal die dem Kläger zu 2 vorgeworfenen Verhaltensweisen ausschließlich sein – und zugleich seines Mitgeschäftsführers, des Beklagten zu 2 – Handeln als Vertretungsorgan der Klägerin betreffen.

Fundstellen

NJW 1998, 1225