Entscheidungsstichwort (Thema)
Erweiternde Auslegung der §§ 113,114 AktG auf den Fall, dass eine Aktiengesellschaft mit einem dritten Unternehmen einen Beratervertrag abschließt, an welchem ein Mitglied des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist. Anwendbarkeit der §§ 113,114 AktG schon dann, wenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbare Zuwendungen über die Vergütung für den Beratungsvertrag zufließen und diese nicht geringfügig sind oder im Vergleich zu der Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswerten Umfang haben. § 114 Abs. 2 AktG als Anspruchsgrundlage für Rückgewährsansprüche gegen das Beraterunternehmen aufgrund der Nichtigkeit des Beratervertrags nach §§ 113,114 AktG
Leitsatz (amtlich)
a) §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen einen (Beratungs-)Vertrag schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist; § 115 AktG entfaltet gegenüber einer solchen erweiternden Anwendung keine Sperrwirkung (Bestätigung von Urt. v. 3.7.2006 - II ZR 151/04, AG 2006, 667 = BGHReport 2006, 1309 = ZIP 2006, 1529).
b) Der von §§ 113, 114 AktG verfolgte Zweck, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch dann betroffen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar Zuwendungen über die Vergütung für den (Beratungs-)Vertrag zufließen und diese nicht - abstrakt betrachtet - geringfügig sind oder im Vergleich zu der Aufsichtsratsvergütung einen nur vernachlässigenswerten Umfang haben.
c) Grundlage für die Rückgewähr einer aufgrund eines gegen §§ 113, 114 AktG verstoßenden Beratungsvertrages zwischen der Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, gezahlten Vergütung ist auch im Verhältnis zu dem Beratungsunternehmen § 114 Abs. 2 AktG.
Normenkette
AktG §§ 113-114
Verfahrensgang
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des OLG Frankfurt vom 21.9.2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
[1] Der Kläger ist Insolvenzverwalter der B. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Bis zum Beginn des Insolvenzverfahrens war Rechtsanwalt K. Vorsitzender des Aufsichtsrats der Schuldnerin. K. war zugleich mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der beklagten GmbH. Diese erbrachte für die Schuldnerin aufgrund eines schriftlichen Rahmenvertrages und nachfolgender, mündlich geschlossener Einzelverträge Unternehmensberatungsleistungen, für die sie Honorare i.H.v. zusammen 125.997,21 EUR erhielt.
[2] Der Kläger hält die zugrunde liegenden Verträge gem. §§ 113 f. AktG für unwirksam und verlangt Rückzahlung der Honorare. Das LG hat der Klage stattgegeben. Das OLG hat die Berufung der Beklagten - unter Abweisung eines geringfügigen Teils der Klageforderung von 296,55 EUR - zurückgewiesen (ZIP 2005, 2322). Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe
[3] Die Revision ist unbegründet.
[4] I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei zur Rückzahlung der Honorare verpflichtet. Die zwischen ihr und der Schuldnerin geschlossenen Beratungsverträge seien nach § 134 BGB i.V.m. §§ 113 f. AktG nichtig. Obwohl die Verträge nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst geschlossen worden seien, fänden die genannten aktienrechtlichen Vorschriften Anwendung. Es genüge nämlich, dass eine Gesellschaft beauftragt worden sei, an der das Aufsichtsratsmitglied mit 50 %, also "nicht nur marginal" als Gesellschafter beteiligt gewesen sei. Mangels hinreichender Konkretisierung der zu erbringenden Beratungsleistungen und des geschuldeten Honorars seien die Verträge nicht nach § 114 AktG genehmigungsfähig. Jedenfalls fehle es an einer wirksamen Genehmigung des Aufsichtsrats.
[5] II. Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
[6] 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträge in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG fallen.
[7] a) Der Senat hat bereits mit Urteil vom 3.7.2006 (II ZR 151/04, AG 2006, 667 = BGHReport 2006, 1309 = ZIP 2006, 1529) entschieden, dass die §§ 113, 114 AktG über ihren zu engen Wortlaut hinaus auch dann anzuwenden sind, wenn die Aktiengesellschaft einen (Beratungs-)Vertrag nicht mit einem Mitglied ihres Aufsichtsrats selbst, sondern mit einer Gesellschaft schließt, deren alleiniger Gesellschafter dieses Aufsichtsratsmitglied ist, und dass die besonderen, für Kreditgewährungen geltenden Regeln des § 115 AktG gegen eine solche erweiternde Anwendung der §§ 113, 114 AktG keine Sperrwirkung entfalten.
[8] Anders als die Revision meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG nicht auf den seinerzeit entschiedenen Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied der alleinige Gesellschafter des beratenden Unternehmens war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrates - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen (Beratungs-)Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden. Eine solche Gefahr kann allenfalls dann verneint werden, wenn es sich bei den mittelbaren Zuwendungen um - abstrakt betrachtet - ganz geringfügige Leistungen handelt oder wenn sie im Vergleich zu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung oder durch Einzelbeschluss festgesetzten Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswerten Umfang haben (vgl. E. Vetter, AG 2006, 173, 176 f.; Rellermeyer, ZGR 1993, 77, 86 f.; Müller, NZG 2002, 797, 798; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002 Rz. 749; Werner, DB 2006, 935, 936; a.A. - nur bei beherrschendem Einfluss des Aufsichtsratsmitglieds: Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 106; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer 2003, S. 381, 383 ff.; Krüger/Thonfeld, EWiR 2006, 385; MünchHdBGesR IV/Hoffmann-Becking, 2. Aufl., § 33 Rz. 29; Hopt/Roth in Großkomm.z.AktG 4. Aufl., § 114 Rz. 42; ähnl. Semler in MünchKomm/AktG 2. Aufl., § 114 Rz. 43 - analoge Anwendung des § 115 Abs. 3 AktG).
[9] Wie der Senat bereits mehrfach ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 AktG in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen (BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 346 f. = AG 1994, 508 = MDR 1994, 897; Urt. v. 3.7.2006, ZIP a.a.O. S. 1531, Tz. 9). § 113 AktG will sicherstellen, dass die Hauptversammlung über die Höhe der Aufsichtsratsvergütung befindet und weder die Aufsichtsratsmitglieder selbst ihre Vergütung festsetzen können, noch dass der Vorstand mit dieser Aufgabe befasst wird und so in die Lage kommt, über die Vergütung derjenigen zu entscheiden, die ihn kontrollieren sollen. Durch die Regelungen des § 114 AktG soll sichergestellt werden, dass dieses Schutzsystem nicht dadurch unterlaufen wird, dass der Vorstand - ohne Wissen von Hauptversammlung und Aufsichtsrat - auf dem Wege des Abschlusses von Beratungs- oder ähnlichen Verträgen den Aufsichtsratsmitgliedern Sondervorteile zuwendet, die zu einer Gefährdung der unabhängigen Wahrnehmung der organschaftlichen Pflichten des Empfängers führen können. Die unschwer zu erfüllende Offenlegung des Vertragsschlusses ggü. dem gesamten Aufsichtsrat und das Erfordernis der Zustimmung dieses Gesellschaftsorgans sind der Preis, den das Aufsichtsratsmitglied entrichten muss, wenn es über die organschaftliche Tätigkeit hinaus gegen Entgelt für die Gesellschaft tätig werden und sich nicht der Gefahr aussetzen will, die Vergütung nach § 114 Abs. 2 AktG zurückgewähren zu müssen.
[10] Im Hinblick auf diesen Schutzzweck ist es unerheblich, ob eine ungerechtfertigte Sonderleistung unmittelbar oder nur mittelbar über die Beteiligung an einem Beratungsunternehmen an das Aufsichtsratsmitglied fließt, weil aus der Sicht der Gesellschaft die Gefahrenlage dieselbe ist. Deswegen muss auch ein Vertrag über Dienst- oder Werkleistungen höherer Art zwischen der Aktiengesellschaft und einem Unternehmen, an dem das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, demselben Kontrollmechanismus unterworfen werden. Auf die Fragen, in welcher Höhe das Aufsichtsratsmitglied an der Vertragspartnerin der Aktiengesellschaft beteiligt ist oder ob es die geschuldeten Vertragsleistungen selbst zu erbringen hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (a.A. Wissmann/Ost, BB 1998, 1957, 1960; Mertens in KölnKomm/AktG 2. Aufl., § 114 Rz. 7), weil es allein um die Sicherstellung der im Interesse der Gesellschaft unerlässlichen Wahrnehmung der von - auch mittelbaren - Einflussnahmen des Vorstandes unabhängigen Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats geht. So wie sie in dem unmittelbar in § 114 AktG gesetzlich geregelten Fall einer solchen Vertragsbeziehung zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft gefährdet sein kann, so kann sie in gleicher Weise beeinträchtigt werden, wenn dem Aufsichtsratsmitglied eine nach den o.g. Maßstäben nicht nur vernachlässigenswerte Vergütung mittelbar zufließt.
[11] b) Gemessen an diesen Grundsätzen besteht hier kein Zweifel, dass die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträge dem Anwendungsbereich der §§ 113 f. AktG unterworfen sind. Bei einer Beteiligung des Aufsichtsratsvorsitzenden K. an der Beklagten i.H.v. 50 % und Beratungshonoraren in einer Gesamthöhe von mehr als 125.000 EUR kann nicht mehr von einem - bei abstrakter Betrachtung - nur unbedeutenden und damit vernachlässigenswertem, mittelbar zukommenden Vermögensvorteil des Rechtsanwalts K. gesprochen werden; auf die Frage des Verhältnisses von Aufsichtsratsvergütung und aus dem Beratungsvertrag fließenden Sondervorteil kommt es danach hier nicht an.
[12] 2. Die Beratungsverträge sind - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nicht genehmigungsfähig und damit gem. § 134 BGB nichtig.
[13] a) Beratungsverträge einer Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsratsmitglied oder mit einer ihm - wie hier - zuzurechnenden Gesellschaft über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht nach § 114 AktG genehmigungsfähig. Sie stellen vielmehr eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher - sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat - gem. § 134 BGB nichtig (BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 ff. = AG 1991, 312 m. Anm. Wolf = GmbHR 1991, 324 (LS) = MDR 1991, 849; BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 344 f. = AG 1994, 508 = MDR 1994, 897; Urt. v. 3.7.2006, ZIP a.a.O. S. 1533, Tz. 16). Zulässig nach § 114 AktG sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Um Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern, muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern nichtig (§ 134 BGB i.V.m. § 113 AktG).
[14] b) Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträge sind danach nichtig. Der Rahmenvertrag ist schon deshalb nicht genehmigungsfähig, weil er die Aufgaben der Beklagten nicht abschließend bezeichnet, sondern nur beispielhaft aufzählt ("Die N. berät den Auftraggeber in wirtschaftlichen und strategischen Angelegenheiten. Die N. wird hierbei insb. folgende Aufgaben erbringen: ..."). Darüber hinaus betreffen jedenfalls eine Reihe der beispielhaft aufgezählten Vertragsgegenstände - das gilt etwa für die "Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen und bei der Eingehung strategischer Allianzen (Joint Ventures)", für die "Beratung zu Finanzierungsmodellen zur Ausstattung mit liquiden Mitteln (Kapitalerhöhungen, Inhaber- und Wandelschuldverschreibungen, Kreditverträge)", für die "Beratung bei sonstigen Kapitalmaßnahmen, z.B. Aktiensplits" und für die "Beratung bei internen Strukturierungen" - den bereits von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten Aufgabenbereich. Im Ergebnis das Gleiche gilt für die Vertragsgegenstände der - zudem nur mündlich geschlossenen - Einzelverträge; auch hier genügen die stichwortartigen Angaben nicht, um dem Aufsichtsrat die erforderliche eigene Prüfung zu eröffnen, ob die vertraglich vereinbarte Beratungsleistung bereits von der Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds erfasst ist und ob die dafür versprochene Vergütung sich im Rahmen des Angemessenen hält.
[15] 3. Ob ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen §§ 113 f. AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert und dann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann (so Wissmann/Ost, BB a.a.O. S. 1958; Müller, NZG a.a.O. S. 801; Lutter/Drygala a.a.O. S. 395 f.; E. Vetter, AG a.a.O. S. 178; Krüger/Thonfeld, EWiR a.a.O. S. 386), bedarf keiner Entscheidung. Eine derartige Genehmigung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats seien sämtliche Einzelrechnungen - mit den daraus ersichtlichen Beratungsgegenständen - und die "Time-Sheets" vorgelegt worden, zu Recht gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat. Denn die Revision zeigt schon nicht auf, dass sich aus den Rechnungen die erforderliche Klarheit hätte gewinnen lassen können. So sind etwa die Formulierungen "B. allgemeine Beratung: Beratung zu Kapitalmarkttransaktionen" und "B. allgemeine Beratung: wirtschaftliche Stellungnahme zum Aktienoptionsplan" keineswegs geeignet, die Möglichkeit auszuschließen, dass die Beratungstätigkeit der Beklagten auch den organschaftlichen Aufgabenbereich von Rechtsanwalt K. als Aufsichtsratsmitglied erfasst hat. Der Senat hat deswegen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zu entscheiden, ob die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zutrifft, der Genehmigungsbeschluss sei auch aus formellen Gründen - Beschlussunfähigkeit des dreiköpfigen Aufsichtsrats - unwirksam.
[16] 4. Folge der Nichtigkeit der Beratungsverträge ist die Verpflichtung der Beklagten, die ihr von der Schuldnerin gewährte Vergütung zurückzuzahlen. Grundlage dafür ist - wie der Senat bereits in dem Urteil vom 3.7.2006 (a.a.O. S. 1533 Tz. 20) näher ausgeführt hat - die auch hinsichtlich der Rechtsfolgen entsprechend heranzuziehende Vorschrift des § 114 Abs. 2 AktG, die einen effektiven, von Verrechnungen mit Gegenansprüchen freien Rückgewähranspruch gewährleistet.
Fundstellen
Haufe-Index 1661462 |
BGHZ 2007, 60 |
BB 2007, 230 |
DB 2007, 46 |
DStR 2007, 122 |